This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Галині Вдовенко та під редакцією Максима Дворового.
Неважко уявити створення певного кримінального трибуналу, який теоретично міг би притягати до відповідальності політичних лідерів, що розпочали війну проти України. Злочин агресії в міжнародному праві цілком підходить для цього. Це інституційний механізм, який чекає свого часу. Поки дипломати обговорюють перспективи різних моделей трибуналу щодо агресії, перший крок можна було б зробити вже зараз: створити “тимчасовий офіс прокурора” в Гаазі.
Ця ідея відображена у проекті України та Нідерландів, і може багато чого запропонувати. Такий офіс міг би зберігати докази, які можуть бути суттєвими для майбутніх переслідувань, і залучати держави, які в іншому випадку були б стурбовані створенням ще одного дороговартісного міжнародного суду з невизначеними наслідками.
Для підготовки цієї статті я спілкувався, серед іншого, з нинішніми та колишніми дипломатами Сполучених Штатів та України.
На початку листопада українські посадовці оголосили про дипломатичні зусилля зі створення Тимчасового Офісу Прокурора (ТОП), пізніше того ж місяця Генеральний прокурор України Андрій Костін розповів про цей проект. Наприкінці місяця Нідерланди запропонували створити такий офіс у Гаазі, що співпало з оголошенням Європейської комісії про її зусилля зі сприяння створенню кримінального трибуналу щодо агресії. Колишній прем’єр-міністр Гордон Браун влучно описав ці політичні події як “прорив”.
Тимчасовий Офіс Прокурора має ряд переваг. Замість того, щоб чекати на створення повноцінного міжнародного суду зі повноцінним суддівським та адміністративним персоналом, а також будівлями для його розміщення, прокурори і слідчі зможуть виконувати термінову роботу. Алекс Вайтінг, який зараз виконує обов’язки спеціалізованого прокурора Офісу Спеціалізованого Прокурора Косово в Гаазі, розповів мені, що це може включати збирання, фіксацію, впорядкування та оцінку доказів, а також передбачення та аналіз правових питань в рамках детальної юридичної роботи, необхідної для обґрунтування будь-яких кримінальних обвинувачень. Офіс збиратиме докази з відкритих, зокрема, українських джерел, від урядів інших країн, міжнародних організацій, громадянського суспільства та експертів у сферах дослідження російських і білоруських політичних та військових структур. Враховуючи, що агресія є «лідерським» злочином, Офіс може визначити, кого з оточення Путіна слід притягнути до кримінальної відповідальності за планування, підготовку та здійснення актів російської агресії. Оскільки дозвіл на використання території держави іншою державою для вчинення акту агресії може підлягати переслідуванню , Офіс також може розглянути питання про відповідальність вищого білоруського керівництва.
Продукт роботи Тимчасового Офісу Прокурора міг би показати державам, яку користь можуть принести їхні інвестиції в майбутній спеціальний трибунал. Це буде своєрідним доказом: демонстрація того, що розслідування злочину агресії може бути ефективним і узгодженим з переслідуванням воєнних злочинів та інших звірств Міжнародним кримінальним судом. Для детальнішої інформації щодо цього я наполегливо рекомендую статтю посла (у відставці) Девіда Шеффера в Just Security “Налагодження співпраці між МКС і Спеціальним трибуналом переслідування злочину агресії, вчиненого щодо України” (English version) (українська версія).
Інший провідний експерт і колишній старший прокурор у справах воєнних злочинів, посол (у відставці) Стівен Рапп зазначив в електронному листі: “Тут потрібно зробити більше, ніж багато хто може собі уявити. Обвинувачення має бути здатним довести не лише те, що конкретні російські очільники несуть відповідальність за визначені “акти агресії”, але й те, що ці акти мали достатній “характер, тяжкість і ступінь”, щоб кваліфікувати їх як “злочин агресії””
Ця робота піде на користь іншим міжнародним ініціативам у сфері відповідальності, пише далі Рапп. “Зібрані ними докази про характер діянь також можуть мати цінність у судових процесах МКС щодо воєнних злочинів і злочинів проти людяності. Що стосується тяжкості і ступеню, то їхня інформація може бути корисною в подальших процесах для компенсації всієї шкоди, завданої агресією.” Це зауваження є актуальним для Комісії з претензій, яку прагне створити Україна, а також для схожих міжнародних зусиль.
Важливою особливістю побудови Тимчасового Офісу Прокурора має стати залучення міжнародного персоналу на всіх рівнях, що допоможе забезпечити незалежність і неупередженість групи прокурорів, а також залучити досвід міжнародних розслідувань і судових переслідувань.
У зв’язку з цим виникає питання, чи можуть прокурори виконувати всю свою роботу без судового нагляду. Девід Швендіман, який обіймав посаду Головного прокурора Офісу Спеціалізованого Прокурора Косово в Гаазі з 2016 по 2018 рік, зазначив в електронному листі: “Необхідно з самого початку пояснити, що спеціальна слідча група, яка працює без суду або трибуналу, і без правил, встановлених судом або трибуналом, не в змозі приймати традиційні для прокуратури рішення про те, кому і в чому пред’являти звинувачення. Це поширене припущення, зроблене людьми, які мають мало або зовсім не мають досвіду у функціонуванні системи кримінального правосуддя, особливо коли мова йде про розслідування або переслідування складних злочинів.”
Ті, хто створюватимуть Тимчасовий Офіс Прокурора, могли б дослідити та запозичити особливості роботи Спеціалізованих Палат та Офісу Спеціалізованого Прокурора Косово , які також розташовані в Гаазі. Вони спираються на перелік суддів, які починають працювати лише тоді, коли є судова робота, що дозволяє уникнути ситуацій, коли суддям платять за те, щоб вони сиділи в Нідерландах, не виконуючи жодної роботи. Скорочена модель Косово – відносно невеликий суд і прокуратура – є вдалим прикладом того, що потрібно у цій ситуації.
Тимчасовий Офіс Прокурора для злочину агресії, вчиненого щодо України, може бути відносно невеликим за обсягом діяльності. Розслідування та судове переслідування агресії проти України буде відносно простим порівняно з розслідуванням незліченних воєнних злочинів, скоєних під час бойових дій. Вайтінг, який має досвід роботи в трьох різних міжнародних трибуналах, сказав мені, що для укомплектування Офісу буде достатньо невеликої кількості прокурорів, слідчих та аналітиків. Агресія проти України є відкритою, і немає жодних сумнівів щодо вирішальної ролі вищого керівництва, незалежно від того, як ця група буде визначена наприкінці. Це переконливо демонструють два “модельні обвинувальні акти” – один, підготовлений професором Ребеккою Хемілтон і мною, та інший, підготовлений виконавчим директором Ініціативи Open Society Justice Джеймсом А. Голдстоном, які ґрунтуються лише на інформації з відкритих джерел.
Голдстон зазначив в електронному листі: “Створення Тимчасового Офісу Прокурора стосовно вчинення злочину агресії щодо України є добропорядним, хоч і скромним, кроком вперед, який, тим не менш, залишає багато майбутньої роботи для того, щоб російське керівництво було притягнуто до відповідальності за свої дії. Спонсорська підтримка уряду Нідерландів та участь прокурорів з України та інших країн є позитивними ознаками відданості цій ідеї. Але фундаментальним завданням залишається створення широкої політичної підтримки трибуналу щодо агресії з необхідним правовим підґрунтям і легітимністю.”
Посол Рапп написав: “Створення Тимчасового Офісу Прокурора створить імпульс для створення трибуналу щодо агресії та надасть такому трибуналу перевагу у зборі доказів і формулюванні обвинувальних актів.”
В той час як робота прокуратури може бути відносно простою, забезпечення стійкого фінансового, політичного та правового підґрунтя для роботи такого органу може потребувати вправних дипломатичних зусиль. Швендіман радить:
“Проблеми не є ані причиною, ані виправданням для того, щоб не намагатися розробити дієвий механізм притягнення до відповідальності за вчинення злочину агресії щодо України, але більше уваги необхідно приділити практичним проблемам, пов’язаним з цим механізмом. Важливо консультуватися та прислухатися до тих, хто має практичний досвід щодо фундаментальних засад створення та керівництва прокуратурою, а також судом чи трибуналом. Практикуючі фахівці, які володіють мистецтвом залучення та утримання персоналу, фінансування офісу, розробкою та впровадженням політики для офісу, яка забезпечить його діяльність відповідно до прийнятних міжнародних та місцевих стандартів, а також відповідність роботи такого органу будь-яким стандартам, встановленим потенційно заснованим трибуналом, , та, насамкінець створенням та підтримкою політичних умов, які забезпечать незалежність офісу, а також задоволення адміністративних потреб персоналу.”
Головному прокурору, можливо, доведеться розпочати роботу з встановлення співпраці з державами та іншими організаціями для вирішення питань, окреслених Швендіманом.
Швендіман також вказав на питання законних повноважень, на які, можливо, доведеться відповісти за певних обставин: “Як будуть реалізовуватися ці повноваження, якщо мова йде про виконання функцій прокурора у випадку з свідками або державами чи організаціями, які володіють інформацією, необхідною прокурору для виконання своєї роботи, які відмовлятимуться надати інформацію на його виклик? Куди звертатиметься прокурор, щоб отримати дозвіл на обшук, доступ до конфіденційної інформації або застосування запобіжних заходів для отримання доказів, які можна використати у провадженні?”
Останнім питанням для будь-якого суду останньої інстанції буде те, чи може він розглядати справи заочно. Більшість європейських правових систем, у тому числі в Україні та Нідерландах, допускають такий підхід. Заочний судовий розгляд ґрунтується на теорії, що відповідач має право, але не зобов’язаний бути присутнім на судовому засіданні. Довгий і дорогий заочний судовий процес, швидше за все, не знайде підтримки серед держав. Однак ефективний процес може отримати більшу політичну підтримку. Заочний судовий процес у Нідерландах у справі МН-17 є вдалим прикладом, який багато хто вважає ефективним.
* * *
Низка ідей знаходить широку підтримку: Агресія щодо України не повинна залишатися без відповіді. Міжнародні кримінальні норми мають бути застосовані. Наразі міжнародній правовій системі бракує інституційного механізму для досягнення таких цілей.
Тимчасовий Офіс Прокурора в Гаазі, навчаючись як на помилках, так і на успішних прикладах минулого, може стати важливим першим кроком.
ФОТО: Міністр закордонних справ Нідерландів Вопке Гукстра виступив зі вступною промовою на Ukraine Accountability Conference, організованій урядом Нідерландів, Офісом Прокурора Міжнародного кримінального суду та Європейською комісією на рівні міністрів 14 липня 2022 року. (Міністерство закордонних справ Нідерландів)
* * *
Про автора:
Райан Гудман (@rgoodlaw) є головним співредактором Just Security та Професором Права Енн і Джоел Еренкранців в Школі Права Нью-Йоркського Університету..