(This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Юлії Серединській та Мар’яні Антонович.)
Позитивною новиною є те, що уряд Великої Британії та міністр закордонних справ Німеччини нещодавно підтримали створення спеціального трибуналу щодо агресії в Україні. Однак Велика Британія вважає, що трибунал не повинен бути міжнародним, а має бути “інтегрованим у національну систему правосуддя України з міжнародними елементами”, а міністр закордонних справ Німеччини, схоже, підтримує створення гібридного трибуналу, “юрисдикція якого ґрунтуватиметься на українському кримінальному законодавстві”. У той час як німецьке формулювання містить певну двозначність щодо того, який саме тип трибуналу мається на увазі, формулювання Великої Британії є більш проблематичним. Воно може спрямувати дипломатичні зусилля на хибний шлях і призвести до створення трибуналу, який ризикує виявитися недієздатним або й гірше.
Створений трибунал має бути повністю міжнародним. В іншому випадку він може виявитися недієздатним ab initio (із зв’язаними руками та ногами з самого початку) і не зможе переслідувати тих самих лідерів, які, як стверджується, несуть найбільшу відповідальність за скоєння злочину. Окрім імунітету високопосадовців, переслідування злочину агресії гібридним трибуналом у рамках судової системи України також матиме інші недоліки, частково зумовлені українським конституційним правом та іншими факторами, про які йдеться нижче.
Дипломатичне рішення знаходиться на стадії розробки. Парламентська асамблея Ради Європи обрала правильний підхід, закликавши до створення “спеціального міжнародного кримінального трибуналу щодо злочину агресії” у своїй нещодавній Резолюції 2482 (2023). Ця інституційна модель дозволить уникнути ризиків, описаних нижче.
Гібридний трибунал в межах української судової системи, ймовірно, забезпечить імунітет вищого російського керівництва від відповідальності
Відповідно до Римського статуту Міжнародного кримінального суду (МКС), злочин агресії є “злочином керівництва” (стаття 8bis, пункт 1). Це означає, що злочин охоплює лише лідерів, які “мають можливість здійснювати ефективний контроль над політичними або військовими діями держави або керувати ними”. Причина такого жорсткого обмеження полягає в тому, що звичайні солдати, навіть командири середньої ланки, не є тими, хто приймає рішення про ведення війни.
Відповідно, для того, щоб мати можливість переслідувати таких лідерів, необхідно, щоб на них не поширювався особистий імунітет від судового переслідування. Як ми з професором Райзінгером Корачіні пояснювали в нашій попередній статті, у своєму Рішенні у справі “Єродія” 2002 року Міжнародний суд ООН чітко визначив, що особистий імунітет чинного глави держави, глави уряду та міністра закордонних справ поширюється на національну судову систему навіть у провадженнях щодо міжнародних злочинів. Але далі Суд зазначив (п. 61), що ситуація відрізняється в міжнародних трибуналах, які мають юрисдикцію щодо таких злочинів.
Згодом, у Рішенні про юрисдикційний імунітет, Прокурор проти Тейлора, Апеляційна палата Спеціального суду у справах Сьєрра-Леоне (SCSL) підтвердила, що чинний глава держави (Чарльз Тейлор у цій справі) не має особистого імунітету перед міжнародним судом, таким як SCSL. Приймаючи рішення, Апеляційна палата розглянула питання про те, що таке “міжнародний трибунал”, перед яким не застосовуються особисті імунітети. Вона постановила, що SCSL підпадає під цю категорію, оскільки його створення через Організацію Об’єднаних Націй є “вираженням волі міжнародного співтовариства” в цілому (п. 38), а отже, суд був “справді міжнародним” (п. 38). Апеляційна палата також роз’яснила, що “Спеціальний суд не є національним судом Сьєрра-Леоне і не є частиною судової системи Сьєрра-Леоне, яка здійснює судові повноваження Сьєрра-Леоне” (п. 40). У 2019 році Апеляційна палата МКС одноголосно прийняла аналогічне рішення у Направленні Йорданії щодо рішення апеляційної інстанції у справі Аль-Башира і встановила, що “не існує ані державної практики, ані opinio juris, які б підтверджували існування імунітету глави держави за міжнародним звичаєвим правом по відношенню до міжнародного суду (виділено нами)”.
Таким чином, імунітети будуть застосовуватись перед трибуналом, в тому числі перед гібридним трибуналом, в межах національної судової системи однієї держави – те, що, очевидно, пропонує Велика Британія, і те, що може запропонувати Німеччина. Це означає, що якщо дипломатичні зусилля завершаться створенням гібридного трибуналу, сформованого за національним законодавством і розміщеного в межах національної судової системи, яка не зможе подолати імунітети вищого керівництва, вони залишать найбільш кричущу прогалину для притягнення до відповідальності.
Існує чітка та оптимальна альтернатива. Як ми з Райзінгером Корачіні пояснювали, найкращий спосіб для уникнення імунітетів – це трибунал, створений міжнародним співтовариством в цілому. Спеціальний трибунал з переслідування злочину агресії (STCoA), детально описаний в серії статей Just Security, є саме тим міжнародним трибуналом, перед яким не діятимуть імунітети (тобто, лідери вищого рівня не матимуть імунітету від судового переслідування). Відповідний STCoA може бути створений: (1) на прохання Уряду України; (2) на підставі резолюції Генеральної Асамблеї ООН; (3) яка рекомендуватиме створення трибуналу та проситиме Генерального секретаря ООН розпочати переговори між Урядом України та Організацією Об’єднаних Націй; (4) з остаточним створенням STCoA на підставі двостороннього договору, укладеного між Урядом України та Організацією Об’єднаних Націй. Дедалі більше держав (включно з Україною) справедливо підтримують створення такого спеціального трибуналу, як і Парламентська асамблея Ради Європи, яка одноголосно підтримала його у своїй резолюції наприкінці минулого місяця.
Окрім питання імунітетів, пропозиція Великої Британії (яку, схоже, пропонує і Німеччина) є недосконалою або проблематичною з кількох інших причин.
Гібридний трибунал в межах української судової системи, швидше за все, суперечитиме Конституції України
Важко зрозуміти, як британська модель (український трибунал з міжнародними елементами) може відповідати Конституції України, над якою працювали експерти-правники. Стаття 125 Конституції України говорить: “Створення надзвичайних і особливих судів не допускається”. Конституція України не може бути змінена в умовах воєнного або надзвичайного стану (ст. 157), як це має місце зараз. Таким чином, як пояснили професор Уна Хатвей та український юрист Олександр Комаров у своїй попередній статті на сайті Just Security (англійська версія; українська версія), Конституція України забороняє створювати будь-які гібридні трибунали в межах української судової системи.
Рішення гібридного трибуналу в межах української судової системи не матимуть такої авторитетної ваги, як рішення міжнародного трибуналу
По-друге, вироки українських суддів (і, меншою мірою, змішаної колегії з українських та міжнародних суддів) не матимуть такої авторитетної ваги, як рішення повністю міжнародного трибуналу, створеного в межах системи ООН. Навпаки, яким би кваліфікованим і справедливим не був судовий процес, він стане легкою мішенню для пропагандистської кампанії, яка заперечуватиме неупередженість українських юристів, які беруть у ньому участь. Це буде ще більш актуальним, якщо Україна проводитиме заочні судові процеси щодо злочинів агресії, які дозволяє її законодавство (Кримінальний процесуальний кодекс України, 24 § 1). Якщо держави хочуть передати потужне повідомлення про агресію, вчинену проти України, і допомогти відновити баланс світового правопорядку проти таких порушень Статуту ООН, вкрай важливо, щоб трибунал через свою інституційну структуру прямо віддзеркалював переконання, що переслідування тих, хто нібито несе найбільшу відповідальність за злочин агресії у війні в Україні, відповідає інтересам міжнародної спільноти в цілому.
Білоруські лідери уникнуть відповідальності
Ще однією причиною не створювати гібридний трибунал у межах української судової системи є те, що найвище керівництво Білорусі, найімовірніше, не буде притягнуто до відповідальності. Жодна зі справ МКС – які охоплюватимуть воєнні злочини, злочини проти людяності та, в міру можливості, геноцид – не стосуватиметься вищого керівництва Білорусі, оскільки, судячи з усього, воно не причетне до цих злочинів. Таким чином, за відсутності трибуналу щодо агресії, здатного переслідувати білоруське керівництво (тобто без набуття ним імунітету), білоруські лідери не будуть притягнуті до відповідальності, що створить додаткову прогалину для безкарності за скоєні ними злочини.
Українські ордери на арешт, ймовірно, не матимуть такої ж ваги, як ордери, видані міжнародним трибуналом
Ордери, видані українським судом, швидше за все, не матимуть такої ж ваги, як ордери, видані міжнародним трибуналом. Безумовно, трибунал, створений за угодою між ООН та Україною (яким був би STCoA), не може примушувати інші держави до співпраці. Проте, якщо STCoA буде сформований через систему ООН, можна очікувати, що держави, які проголосують за його створення, і особливо ті держави, які будуть його фінансувати, матимуть почуття відповідальності за трибунал і працюватимуть над виконанням виданих ним ордерів на арешт. Фактично, треті держави можуть навіть укласти окремі добровільні угоди про співпрацю з STCoA, за якими вони фактично зобов’язуються співпрацювати з трибуналом. Хоча виконання ордерів на арешт на міжнародному рівні іноді було проблематичним (наприклад, для самого МКС), ордери міжнародного трибуналу все ж мають більшу вагу, ніж ордери, видані українським трибуналом.
Українське законодавство допускає лише недостатнє покарання за злочин агресії
Насамкінець, згідно з Кримінальним кодексом України, злочин агресії карається позбавленням волі на строк від семи до п’ятнадцяти років. Зокрема, стаття 437 передбачає, що:
(1) Планування, підготовка або розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, а також участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
(2) Ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
Таким чином, вироки, які мав би винести гібридний трибунал в межах української судової системи, передбачатимуть позбавлення волі на надзвичайно короткий строк, якщо врахувати відповідальність за рішення про початок вторгнення в Україну, з якого випливають усі інші злочини, жертви та шкода від війни. Тобто, якби не початкова агресія, не було б ні інших скоєних злочинів, ні жертв серед цивільного населення та військових, ні масового знищення майна. Саме з цієї причини Нюрнберзький трибунал підняв важливість злочину агресії над усіма іншими. (До шкоди за нинішніх обставин можна віднести навіть зростання голоду в багатьох частинах світу, якого не було б без війни та блокування експорту українського зерна).
Хоча трибунал, створений в межах системи ООН, не буде (відповідно) застосовувати смертну кару, покарання будуть варіюватися аж до довічного ув’язнення.
* * *
Зрештою, було б помилкою мати суд або трибунал, як це, очевидно, пропонує Великобританія, який не може переслідувати тих, хто насправді вирішив вчинити агресію, дозволяючи чиновникам нижчого рівня брати на себе провину. Хоча робота МКС у розслідуванні та переслідуванні воєнних злочинів, злочинів проти людяності та, потенційно, геноциду є критично важливою, правосуддя за злочин агресії (найтяжчий злочин) не тотожне правосуддю за інші злочини. Ось чому STCoA необхідний, навіть якщо МКС переслідуватиме російське керівництво за інші основні злочини – і ще занадто рано говорити про те, чи матиме МКС докази, які дозволять йому це зробити. Коли на карту поставлено не що інше, як стабільність світового порядку – недоторканність кордонів усіх держав, незалежно від того, з якого регіону вони походять, – потрібне багатостороннє рішення, схвалене через систему ООН, яке може забезпечити переслідування на рівні керівництва.
Наполягаючи на вирішенні питання в межах української правової системи, а не спеціального міжнародного трибуналу, можна (а) покладатися на українське визначення злочину агресії (а не на міжнародно узгоджене визначення, кодифіковане в статті 8bis Римського статуту МКС) і (б) не подолати імунітети, якими користуються вищі керівники держави. Це ідеальна комбінація, якщо країна намагається уникнути створення прецеденту для ефективного і легітимного міжнародного трибуналу за злочин агресії, що може одночасно сприяти зусиллям зі зміни юрисдикції Римського статуту щодо злочину агресії. Чи готові деякі держави послабити переслідування вищого російського і білоруського керівництва, щоб уникнути створення такого прецеденту?
Нарешті, два моменти щодо часу. По-перше, всупереч пропозиції колишнього прокурора МКС Луїса Морено Окампо, схвалення спеціального трибуналу не означає схвалення вибірковості. STCoA має бути частиною двоетапного процесу прийняття рішення ad hoc зараз і закріплення юрисдикції МКС над злочином у майбутньому (процес, який займає набагато більше часу, ніж дозволяє нагальність поточної ситуації). І, по-друге, Президент Європейської Комісії щойно оголосила про створення в Гаазі Міжнародного центру з переслідування злочину агресії в Україні для збору та збереження доказів. Такий офіс, хоча і важливий для збереження доказів, абсолютно не замінює міжнародний трибунал. Держави не повинні використовувати існування цього офісу для того, щоб затягувати створення STCoA. Існування цього офісу може слугувати інтересам тих, хто вважає за краще почекати зі створенням STCoA до завершення конфлікту. Наближається перша річниця вторгнення, і міжнародна спільнота має використати імпульс для того, щоб діяти і створити спеціальний трибунал для розслідування злочину агресії якнайшвидше.
ФОТО: Директор Центру громадянських свобод і лауреат Нобелівської премії миру 2022 року Олександра Матвійчук виступає на зимовій сесії Парламентської асамблеї Ради Європи з промовою про правові та правозахисні аспекти російської агресії проти України. (Фото з сайту Ради Європи)
* * *
Про автора:
Дженніфер Трахан. Клінічний професор Центру глобальних відносин Нью-Йоркського університету; Координатор Глобального інституту запобігання агресії.