This article is also available in English here. Переклад статті здійснила Лідія Волкова.

[Примітка редактора: ця стаття є частиною серії від Just Security, “Переслідування злочину агресії, вчиненого щодо України”. Усі статті серії можна знайти тут.]

Частина III цієї серії торкалася концепції імунітету. У цій публікації детально розглядається це питання та пояснюється, чому особисті імунітети, якими користуються чинні глави держав, глави урядів і міністри закордонних справ («трійка») перед внутрішніми кримінальними судами та трибуналами інших держав, не є перешкодою для їх переслідування за міжнародні злочини перед міжнародними кримінальними судами та трибуналами, включаючи запропонований Спеціальний трибунал у справах про злочини агресії («STCoA»).

1. Особисті імунітети не застосовуються до міжнародних кримінальних судів і трибуналів відповідно до міжнародного звичаєвого права

Різниця між національними та міжнародними кримінальними судами та трибуналами

Міжнародний суд ООН («МС ООН») чітко заявив, що особисті імунітети не перешкоджають переслідуванню в певних міжнародних судах і трибуналах. У своєму рішенні 2002 року у справі Єродії МС ООН розрізнив притягнення до кримінальної відповідальності за злочини згідно з міжнародним звичаєвим правом в іноземних національних судах і в міжнародних судах і трибуналах. Він встановив, що чинний глава держави, глава уряду або (за аналогією) міністр закордонних справ користується особистим імунітетом від юрисдикції перед іноземними внутрішніми судами (пункт 51). Однак було встановлено, що такі імунітети не застосовуються до міжнародних кримінальних судів і трибуналів (пункт 61). Хоча поняття особистих імунітетів перед іноземними внутрішніми судами залишається дещо суперечливим (див., наприклад, справу Єродії, окремі думки), ця відмінність сповіщає про поточний статус міжнародного права. Поки особа залишається на посаді, лише міжнародний кримінальний суд або трибунал може переслідувати главу держави, главу уряду чи міністра закордонних справ за злочини згідно з міжнародним звичаєвим правом. Відповідальність чинного глави держави, глави уряду чи міністра закордонних справ перед іноземними внутрішніми судами повинна почекати (якщо їх особистий імунітет не знято їхнім власним урядом) до закінчення терміну їх перебування на посаді.

Судові рішення підтверджують, що особисті імунітети не застосовуються до міжнародних судів і трибуналів

Міжнародні суди та трибунали неодноразово визнавали, що особисті імунітети не застосовуються до міжнародних кримінальних судів та трибуналів, які переслідують злочини за міжнародним звичаєвим правом.

Важливо, що Міжнародний кримінальний трибунал щодо колишньої Югославії (МТКЮ) підтвердив обвинувачення проти колишнього президента Союзної Республіки Югославії Слободана Мілошевича та передав ордер на його арешт усім державам-членам ООН у той час, коли Мілошевич ще був чинним головою держави (Рішення про перегляд обвинувального висновку та клопотання про винесення відповідних постанов, МТКЮ, 24 травня 1999 р.).

Те, що особистий імунітет не застосовується перед міжнародним кримінальним судом або трибуналом, було підтверджено МС ООН у його рішенні у справі Єродії. Справа стосувалась міністра закордонних справ Конго, якому загрожував ордер на арешт, виданий бельгійським судом за злочини за міжнародним правом, нібито вчинені до його перебування на посаді міністра закордонних справ. МС ООН постановив, що міністр закордонних справ користується імунітетом перед бельгійським судом. Виносячи рішення, Міжнародний суд розрізняв національні іноземні суди та «певні міжнародні кримінальні суди», перед якими такий імунітет для глав держав, глав урядів і міністрів закордонних справ не діятиме.

Зокрема, Міжнародний суд пояснив:

чинний або колишній міністр закордонних справ може бути підданий кримінальному переслідуванню в певних міжнародних кримінальних судах, якщо вони мають юрисдикцію. Наприклад, Міжнародний кримінальний трибунал для колишньої Югославії (МТКЮ) та Міжнародний кримінальний трибунал щодо Руанди (МТР), створені відповідно до резолюцій Ради Безпеки відповідно до глави VI1 Статуту Організації Об’єднаних Націй, а також майбутній Міжнародний кримінальний суд, створений Римським [договором] 1998 року. (пункт 61, курсив доданий).

Міжнародний кримінальний суд (МКС) були наведені лише як приклади для ілюстрації цієї думки. Міжнародний суд ООН не перешкоджає іншим трибуналам також створювати міжнародні кримінальні суди або трибунали, перед якими не застосовується імунітет особи.

Застосовуючи справу Єродії, Апеляційна палата Спеціального суду для Сьєрра-Леоне («СССЛ») винесла Рішення щодо імунітету від юрисдикції у справі Прокурор проти Тейлора, зазначивши, що такі імунітети не надаються главі держави перед міжнародним судом, таким як СССЛ. Справа стосувалась оскарження Чарльзом Тейлором (на той час главою держави Ліберія) обвинувачення СССЛ у злочинах згідно з міжнародним правом, скоєних у Сьєрра-Леоне. СССЛ пізніше судив Тейлора після того, як він пішов з посади, але питання стосувалося того, чи імунітет завадить висунути йому звинувачення поки він є главою держави.

Зокрема, Апеляційна палата дійшла висновку, що «схоже, встановлено принцип, згідно з яким суверенна рівність держав не перешкоджає главі держави бути притягнутим до кримінальної відповідальності в міжнародному кримінальному трибуналі чи суді». (пункт 52). Цей результат підсилюється принципом за яким, одна суверенна держава не виносить рішення щодо поведінки іншої держави; принцип державного імунітету випливає з рівності суверенних держав і тому не має відношення до міжнародних кримінальних трибуналів, які не є органами держави, але отримують свій мандат від міжнародної спільноти. (пункт 51).

Стосовно того, чому СССЛ був міжнародним трибуналом, Апеляційна палата звернула увагу на створення СССЛ двостороннім договором, ініційованим резолюцією, виданою Радою Безпеки ООН (Резолюція РБ ООН 1315), хоча СССЛ зазначив, що Рада Безпеки не діяла відповідно до своїх повноважень за розділом VII (параграф 38). Апеляційна палата також зазначила, що згідно зі статтею 24(1) Статуту ООН, «виконуючи свої обов’язки щодо підтримання міжнародного миру та безпеки, Рада Безпеки діє від імені членів Організації Об’єднаних Націй». Таким чином, двостороння угода між ООН і Сьєрра-Леоне була «угодою між усіма членами ООН і Сьєрра-Леоне», що зробило її «волевиявленням міжнародної спільноти» в цілому (пункт 38), і тому суд був «дійсно міжнародним». (пункт 38). Прийшовши до висновку, Апеляційна палата пояснила, що «Спеціальний суд не є національним судом Сьєрра-Леоне і не є частиною судової системи Сьєрра-Леоне, яка виконує судові повноваження Сьєрра-Леоне». (пункт 40).

Зовсім нещодавно, у травні 2019 року у рішенні стосовно Направлення Йорданії щодо апеляції Аль-Башира, Апеляційна палата МКС розглядала нездатність Йорданії заарештувати тодішнього президента Судану Аль-Башира (проти якого були видані ордери за злочини згідно з міжнародним правом), коли він приїхав на територію Йорданії. Визнавши, що Йорданія була зобов’язана заарештувати Аль-Башира, Апеляційна палата одноголосно постановила: «Немає ані державної практики, ані opinio juris, які б підтримували існування імунітету глави держави відповідно до міжнародного звичаєвого права перед міжнародним судом. Навпаки, такий імунітет ніколи не визнавався у міжнародному праві як перешкода для юрисдикції міжнародного суду» (пункт 1, курсив доданий). Відповідно, Апеляційна палата постановила, що Палата попереднього розгляду не помилилася, коли дійшла висновку, що «не було жодного імунітету глави держави, який би перешкодив Йорданії виконати ордер [МКС] на арешт і передачу» Аль-Башира (пункт 162).

Важливо, що Апеляційна палата підтвердила, що стаття 27(2) Римського статуту відображає міжнародне звичаєве право (пункт 103). Ця стаття передбачає, що «[і]мунітети, які можуть бути пов’язані з офіційною роллю особи згідно з національним чи міжнародним правом, не повинні перешкоджати Суду здійснювати свою юрисдикцію щодо такої особи».

Варто зазначити, що під час розгляду справи Африканський Союз не заперечував звичаєвий характер статті 27, а лише її застосовність на горизонтальному рівні між державами-учасницями та державами, які не є сторонами Римського статуту. Що стосується позиції стосовно міжнародних судів, Африканський Союз чітко визнав незастосування особистих імунітетів чинних глав держав перед МКС. Він підтвердив, що стаття 27(2) «стосується здійснення Судом юрисдикції щодо особи» та «виключає дію імунітету перед Міжнародним кримінальним судом» (Подання Африканського Союзу, пункт 14). Найголовніше те, що ця оцінка не ґрунтувалася на передачі ситуації Радою Безпеки; Африканський Союз прямо висловив свою точку зору, що Резолюція Ради Безпеки №1593 «не призвела до усунення, прямо чи опосередковано, імунітету президента Аль-Башира» (там же, пункт 10).

Попри те, що серед правознавців-міжнародників залишаються певні суперечки щодо юридичної аргументації Апеляційної палати МКС (для повного огляду див. Кресс, Коментар щодо пункту 90 статті 98 і далі), міжнародна судова практика чітко підтверджує відсутність особистого імунітету для глав держав, глав урядів і міністрів закордонних справ перед міжнародним кримінальним судом або трибуналом у справах за злочини згідно з міжнародним звичаєвим правом.

2. Що робить міжнародний суд або трибунал, який переслідує злочини за звичаєвим міжнародним правом, «міжнародним»?

Щоб кваліфікуватись як міжнародний кримінальний суд чи трибунал, він має відповідати двом умовам: (1) він має бути створений згідно з міжнародним правом, і (2) він має достатньою мірою відображати волю міжнародної спільноти в цілому забезпечувати притягнення до кримінальної відповідальності за злочини згідно з звичаєвим міжнародним правом.

Створення згідно з міжнародним правом

Згідно з міжнародним правом існує два способи заснування міжнародного кримінального суду або трибуналу: (1) він може бути створений безпосередньо на основі джерела міжнародного права або (2) він може бути створений на основі повноважень, отриманих від джерела міжнародного права.

(1) Міжнародні кримінальні суди та трибунали можуть бути створені міжнародними договорами. Ці договори можуть мати форму багатостороннього договору між державами, такого як МКС. Крім того, вони можуть мати форму двостороннього договору між державою та міжнародною організацією, наприклад з ООН, як-от СССЛ.

За останні два десятиліття дотримання міжнародного кримінального права також забезпечувалося за допомогою «гібридних трибуналів». Міжнародні або гібридні (змішані) суди можуть запропонувати широкий рівень гнучкості щодо застосовного права, складу персоналу чи фінансових внесків. Однак створення трибуналу як такого не може бути «гібридним»; гібридний трибунал створюється відповідно до міжнародного або національного права.

На тлі цього серед часто цитованих прикладів сучасних інтернаціоналізованих або гібридних судів і трибуналів лише СССЛ відповідає критеріям гібридного або інтернаціоналізованого суду, встановленим правом міжнародних договорів. (Стаття 1 Договору між Організацією Об’єднаних Націй та урядом Сьєрра-Леоне про створення СССЛ чітко оголошує, що «[ним] створено Спеціальний суд для Сьєрра-Леоне…»).

Навпаки, надзвичайні палати в судах Камбоджі (далі – НПСК) були створені на основі національного права. Внутрішній статус НПСК визнається супровідною двосторонньою Угодою, яка регулює «співпрацю між Організацією Об’єднаних Націй і Королівським урядом Камбоджі щодо притягнення до відповідальності вищих лідерів Демократичної Кампучії та тих, хто був найбільш відповідальним…». (ст. 1 Угоди). Двостороння домовленість передбачає створення Надзвичайних Африканських Палат у внутрішній судовій системі Сенегалу (ст. 1 Домовленостей). Подібним чином Спеціальна судова палата по Косово, була заснована на національному праві, після обміну листами, що може становити міжнародний договір.

(2) Міжнародні кримінальні суди та трибунали також можуть створюватися на основі повноважень, що випливають з договору як джерела міжнародного права. Наприклад, це може бути зроблено через рішення органу міжнародної організації, який діє в межах повноважень, наданих цьому органу відповідно до договору про заснування організації. Найвидатнішими прикладами такого створення є створення Радою Безпеки ООН МТКЮ (Резолюція 827 РБ ООН) і МТР (Резолюція РБ ООН 955). (Спеціальний трибунал для Лівану («СТЛ») (Резолюція РБ ООН 1757), створений Радою Безпеки після того, як парламент Лівану не спромігся вжити відповідних заходів, переслідував лише злочини за законодавством Лівану (Статут СТЛ, статті 1-2)).

Суд або трибунал, який достатньою мірою відображає волю міжнародної спільноти в цілому 

Якщо чинні члени трійки користуються особистим імунітетом перед національними судами, але не користуються таким імунітетом перед міжнародними кримінальними судами чи трибуналами, характер міжнародного кримінального суду чи трибуналу має бути таким, щоб через його створення та інституційну структуру він був достатньо відокремлений від національних юрисдикцій і достатньою мірою відображав волю міжнародної спільноти щодо колективного забезпечення притягнення до кримінальної відповідальності за злочини згідно з звичаєвим міжнародним правом. (Див. критерії «міжнародного кримінального суду з надійною універсальною орієнтацією», Кресс, Коментар на Статтю 98 ст. 123 і далі)

Це порогове питання виникло стосовно міжнародних кримінальних судів і трибуналів, заснованих угодою між державами. Чи можуть дві держави створити міжнародний кримінальний суд або трибунал на основі двостороннього договору та правомірно розпоряджатися принципом, що один суверен не може стверджувати юрисдикцію над іншим? Яка необхідна кількість держав, які беруть участь у договорі, щоб законно створити справді «міжнародний» кримінальний суд чи трибунал? Яку кількість держав-учасниць повинен мати багатосторонній договір, щоб бути вираженням волі міжнародної спільноти в цілому?

Римський статут базується на розумінні того, що в міжнародних кримінальних судах і трибуналах не існує імунітету. Щоправда, стаття 27(2) є положенням договору, згідно з яким держави, що ратифікували Статут, можуть вважатися такими, що законно відмовилися від імунітету членів своєї національної трійки. Але стаття 27(2) застосовується не лише до громадян держав-учасниць, які ратифікували або прийняли Римський статут. Вона застосовна до всіх обвинувачених, які постали перед Судом, у тому числі до громадян третіх держав (незалежно від того, як було запущено юрисдикцію МКС відповідно до статті 13). Як підтвердила Апеляційна палата МКС, це є відображенням звичаєвого міжнародного права. (Рішення стосовно Направлення Йорданії, пункт 103). МКС, а разом з ним стаття 27, як відображення міжнародного звичайного права, почали працювати після здачі на зберігання шістдесятої ратифікаційної грамоти Статуту МКС (ст. 126). Таким чином, розробники Римського статуту, а також Міжнародний суд ООН у своєму рішенні у справі Єродії та МКС у своєму рішенні у справі Аль-Башира, вважали, що спільних зусиль 60 держав було достатньо для створення міжнародного кримінального суду на основі договору, відкритого для загального приєднання, для розгляду злочинів, які вкорінені у звичаєвому міжнародному праві. Такий суд кваліфікується як суд, який міг би законно застосувати правило про незастосування особистих імунітетів.

Таким чином, суд із юрисдикцією щодо злочинів за звичаєвим міжнародним правом, заснований на багатосторонньому договорі, відкритому для універсального приєднання з 60 ратифікаціями, кваліфікується як міжнародний кримінальний суд, який достатньою мірою відображає волю міжнародної спільноти в цілому. Таким чином, здається ще більш очевидним, що міжнародний кримінальний суд або трибунал, заснований або на основі договору з ООН, міжнародною організацією, що складається з 193 держав-членів, кваліфікується як такий. Міжнародний кримінальний суд або трибунал, створений ООН або спільно з ООН, відображав би волю міжнародної спільноти в цілому в найширшому можливому вигляді. Це стосується створення МТКЮ та МТР Радою Безпеки як органу ООН. Це також стосується створення СССЛ шляхом двостороннього договору між ООН і Сьєрра-Леоне. На прохання Ради Безпеки ООН, Генеральний секретар уклав двосторонній договір як представник ООН і як представник міжнародної спільноти в цілому.

Але Рада Безпеки ООН – не єдиний орган ООН, який має компетенцію вирішувати питання міжнародного миру та безпеки. Відповідно до Статуту ООН (ст. 11.1), Генеральна Асамблея також може це робити. Хоча Генеральна Асамблея, на відміну від Ради Безпеки ООН, може лише давати рекомендації, це не заважає їй рекомендувати заснування міжнародного кримінального суду або трибуналу шляхом договору, укладеного між однією або кількома державами та ООН (див. також Джонсон). Такий суд чи трибунал не мав би обов’язкових повноважень щодо виконання рішень для всіх держав, оскільки Генеральна Асамблея не може делегувати повноваження, якими вона не володіє. (Див. також про договороздатність міжнародних організацій: Преамбула та ст. 6 Віденської конвенції про право міжнародних договорів між державами та міжнародними організаціями або між міжнародними організаціями.) Таким чином, держави, які не стають учасниками договору, не зобов’язані співпрацювати з судом чи трибуналом, включаючи виконання ордера на арешт. Тим не менш, такий суд або трибунал міг би здійснювати кримінальну юрисдикцію над особами за злочини згідно з міжнародним звичаєвим правом.

Міжнародний кримінальний суд або трибунал, створений за рекомендацією Генеральної Асамблеї, можна порівняти зі створенням СССЛ. Створюючи СССЛ, Рада Безпеки не діяла згідно з Розділом VII Статуту ООН, а звернулася до Генерального секретаря з проханням домовитися про угоду зі Сьєрра-Леоне, незважаючи на відсутність обов’язкового рішення за Розділом VII (Резолюція РБ ООН 1315). Відповідно, СССЛ був міжнародним кримінальним судом, але він не користувався обов’язковими повноваженнями Ради Безпеки щодо виконання рішень всіма державами-членами ООН.

3. Чому STCoA буде «міжнародним» кримінальним трибуналом, перед яким не застосовуватимуться імунітети

Як пояснено у попередніх публікаціях, пропонований STCoA буде створено: (1) після запиту Уряду України; (2) за резолюцією Генеральної Асамблеї ООН; (3) яка просила б Генерального секретаря ООН ініціювати переговори між Урядом України та ООН; (4) STCoA буде остаточно створений двостороннім договором, укладеним між Урядом України та ООН.

Існує кілька причин, чому міжнародний кримінальний трибунал, який утвориться в результаті, буде «міжнародним» трибуналом, до якого не застосовуватимуться особисті імунітети.

По-перше, STCoA буде створено відповідно до міжнародного права. Договір між ООН і Україною буде джерелом міжнародного права, як і договір між ООН і Сьєрра-Леоне.

По-друге, STCoA також відповідатиме вимозі, згідно з якою міжнародний кримінальний суд або трибунал повинен достатньою мірою відображати волю міжнародної спільноти в цілому щодо притягнення до кримінальної відповідальності за злочини згідно з міжнародним звичаєвим правом. (Див. Рейзінгер Корачіні про звичаєвий статус злочину агресії.)

Створення STCoA двостороннім договором між Урядом України та ООН за рекомендацією Генеральної Асамблеї означало б, що створення трибуналу відображає волю ООН, яку слід розглядати як достатній вияв волі міжнародної спільноти в цілому. Апеляційна палата СССЛ зазначила, що Рада Безпеки, видаючи свою резолюцію, яка ініціювала створення СССЛ, діяла в межах своєї компетенції відповідно до Статуту ООН, зокрема, вона діяла від імені держав-членів ООН. (Апеляційна палата СССЛ, справа Чарльза Тейлора, пункт 38). Генеральна Асамблея, видаючи резолюцію, що рекомендує заснувати STCoA, так само діятиме в рамках своїх повноважень відповідно до Статуту ООН і від імені держав-членів ООН. Дійсно, мандат Генеральної Асамблеї можна розглядати як ще більше репрезентативну волю міжнародної спільноти, оскільки вона складається з 193 держав-членів, тоді як Рада Безпеки складається лише з 15 держав-членів ООН. Крім того, завдяки активізації процесу «Єдність заради миру» Радою Безпеки щодо України (Резолюція РБ ООН 2623), можна сказати, що Генеральна Асамблея ООН має особливий мандат діяти в цій ситуації в межах повноважень за Статутом, враховуючи глухий кут, який існує в Раді Безпеки через право вето Росії. (Див. також Джонсон; процес «Об’єднання заради миру» – засновано Резолюцією 377(V) Генеральної Асамблеї — може бути запущено рішенням Ради Безпеки або Генеральної Асамблеї та змушує Генеральну Асамблею проводити спеціальну надзвичайну сесію з даної теми.)

Таким чином, запропонований STCoA явно відповідав би опису «міжнародного кримінального трибуналу». Це був би трибунал, який переслідував би злочин згідно зі звичаєвим міжнародним правом, який (1) було б засновано двостороннім договором між ООН та Україною як окремий новий трибунал, а не трибунал у судовій структурі будь-якої однієї держави; і (2) було б створено за рекомендацією Генеральної Асамблеї ООН, яка достатньою мірою відображала б волю міжнародної спільноти в цілому. Відповідно, імунітет, який інакше міг би надаватися главі держави, главі уряду чи міністру закордонних справ, не застосовуватиметься до STCoA. Як і будь-який міжнародний кримінальний суд або трибунал, STCoA також повинен буде дотримуватися міжнародно визнаного права на справедливий судовий розгляд і належного процесуального захисту.

Стан міжнародного звичаєвого права щодо особистих імунітетів є значно менш зрозумілим щодо судів, створених за участю спеціальної (ad hoc) групи держав або регіональною організацією. Це ще одна причина, чому найкращим способом створення STCoA було б зробити це за допомогою двосторонньої угоди між ООН та Україною за рекомендацією Генеральної Асамблеї ООН. В обставинах, що склалися, створення трибуналу таким чином є найефективнішим правовим способом гарантувати, що глави держав, глави уряду і міністри закордонних справ не користуватимуться особистим імунітетом у процесі.

ЗОБРАЖЕННЯ: Пьотр Юзеф Гофманський (на трибуні та на екранах), президент Міжнародного кримінального суду, виступає на засіданні Генеральної Асамблеї ООН щодо Міжнародного кримінального суду 31 жовтня 2022 р. (Фото Лоуі Феліпе / Фото ООН)

* * *

Доктор Астрід Рейзінгер Корачіні (@astrid_coracini) є докторанткою і дослідницею на кафедрі міжнародного права та міжнародних відносин Віденського університету та директоркою Зальцбурзької юридичної школи з міжнародного кримінального права, гуманітарного права та права прав людини. Її дослідження зосереджені на міжнародному кримінальному праві, міжнародному гуманітарному праві та застосуванні сили.

Дженіфер Трейхен, Професорка з практичної роботи Центру глобальної політики Нью-Йоркського університету; Координатор Всесвітнього інституту із запобігання агресії.