(This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Анастасії Криштанович та Максиму Віщику).
Після російського вторгнення в Україну, яке почалося 24 лютого, механізм міжнародної правової системи запрацював з безпрецедентною швидкістю. 28 лютого Прокурор Міжнародного кримінального суду (МКС) Карім Хан розпочав розслідування воєнних злочинів і злочинів проти людяності в Україні, скоєних під час поточного збройного конфлікту. Ні Україна, ні Росія не є сторонами Римського статуту, який створив МКС і надає йому юрисдикцію, але Україна визнала юрисдикцію суду щодо скоєних злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій “ДНР” та “ЛНР”, які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян в 2014 році і продовжила цю заяву на невизначений термін. Протягом останніх тижнів сорок одна країна звернулася до Прокурора щодо ситуації в Україні, спонукаючи МКС швидко реагувати. Проте МКС не має юрисдикції щодо самого акту агресії, що може бути найсерйознішим правопорушенням, пов’язаним із вторгненням, адже через особливість свого статуту МКС не може здійснювати юрисдикцію щодо злочину агресії з боку країн, які не є сторонами Римського статуту, у тому числі Росії.
Як наслідок, були докладені зусилля щодо пошуку альтернативної міжнародної площадки для розгляду злочину агресії. Напевно, провідною пропозицією є створення міжнародного чи змішаного (гібридного) трибуналу під спільною егідою України та Генеральної Асамблеї ООН. Кілька юристів-міжнародників підтримали цей підхід. Вони зазначають, що такий міжнародний трибунал зміг би пробити завісу недоторканності глави держави. Вони вказують на прецеденти Спеціального суду у справах Сьєрра-Леоне, створеного на основі угоди між Сьєрра-Леоне та Організацією Об’єднаних Націй, і Надзвичайних палат у судах Камбоджі, утворених на основі угоди між Камбоджею та Організацією Об’єднаних Націй. Є й інші пропозиції щодо створення трибуналу, які ми розглянемо нижче.
Створення суду через угоду між Україною та Організацією Об’єднаних Націй або через інший механізм викликає питання, чи відповідає така домовленість українському законодавству. Хоча Конституція України дозволяє українському уряду укласти угоду про створення нового суду, є дві важливі умови. По-перше, суд має бути “міжнародним”, а не змішаним чи надзвичайними палатами національного суду. По-друге, його не можна розробляти чи описувати як комплементарний [такий, що доповнює – прим. перекладачів] до судової системи України (термін, який використовували, наприклад, The Elders, група високопоставлених зовнішньополітичних лідерів, підтримуючи цю пропозицію). Ці умови залишають широкі можливості для створення трибуналу з міцною правовою основою.
Новий суд має бути “міжнародним”
У статті 125 Конституції України зазначено, що “створення надзвичайних та особливих судів не допускається”. Для деяких юристів-міжнародників це може здатися прямою відсилкою до Спеціального суду Сьєрра-Леоне або Надзвичайних палат Суду Камбоджі. Але це не так.
Це положення безпосередньо пов’язане із статусом України як пострадянської держави. На момент прийняття Конституції в 1996 році пам’ять про надзвичайні та особливі суди, які мали місце за радянських часів, була ще свіжою. “Надзвичайні та особливі суди” по суті були формами квазісудового спрощеного “правосуддя”, які слугували тоталітарним цілям, наприклад, “трійки НКВС” або “особливі трійки” під час Великого терору та спеціальні суди в системі ГУЛАГу, а також різні військові трибунали, створені в колишньому Радянському Союзі. Під “особливими судами” розуміють окремі вітчизняні судові установи з власною системою розгляду окремих категорій справ (як правило, кримінальних). Надзвичайними судами вважаються національні суди, які утворюються для розгляду конкретної (як правило, кримінальної) справи на підставі спеціального акта відповідного органу державної влади.
Статтю 125 Конституції варто читати разом із Законом України “Про судоустрій і статус суддів”. У статті 3 цього Закону є аналогічне положення, але стаття називається “Система судоустрою України”. Таким чином, серед юристів України є певний консенсус, що стаття 125 встановлює заборону на створення особливих та надзвичайних судів у системі судів України та не обмежує міжнародні судові інституції.
Справді, після підписання Україною Римського статуту у 2000 році Президент України звернувся до Конституційного Суду України (КСУ) з конституційним поданням, щоб отримати висновок щодо конституційності ратифікації Римського статуту. Конституційний Суд дійшов висновку (абз. 2 п. 2.1 висновку КСУ № 3-в/2001 від 11.07.2001 р., справа № 1-35/2001), що це положення як таке не поширюється на МКС:
За своєю природою Міжнародний кримінальний суд є міжнародно-правовим судовим органом, який створюється за згодою держав-учасниць його установчого документа – Статуту, положення якого базуються на принципі поваги прав і свобод людини, зокрема створення відповідних юрисдикційних механізмів для забезпечення справедливого правосуддя. Тому Міжнародний кримінальний суд не може бути віднесений до надзвичайних і особливих судів, створення яких не допускається відповідно до частини п’ятої статті 125 Конституції України. Надзвичайними і особливими судами за змістом цієї статті є, по-перше, не міжнародні, а національні суди, по-друге, суди, створені для підміни звичайних судів, які належним чином не дотримують встановлених законом процедур.
Одним словом, якщо суд для розгляду злочину агресії створюється не як національний, а як повністю міжнародний, то стаття 125 Конституції України не є перешкодою для створення такого трибуналу для розгляду злочину агресії.
Суд не повинен доповнювати судову систему України
Однак, у цьому ж рішенні КСУ надав вузьке тлумачення розділу VIII Конституції, створюючи іншу перешкоду для ратифікації Римського статуту, що має певні наслідки для поточної ситуації. КСУ зазначив, що відповідно до Римського статуту МКС може вживати заходів не тільки за зверненням держави-учасниці, а й з власної ініціативи, коли держава, під юрисдикцією якої перебуває особа, підозрювана у вчиненні передбаченого Статутом злочину, “не бажає або не здатна проводити розслідування чи порушити кримінальне переслідування належним чином”. Зокрема, КСУ вказав на пункт 10 Преамбули та статтю 1 Римського статуту, згідно з якими “Міжнародний кримінальний суд… доповнює національні органи кримінальної юстиції” (курсив доданий). Здається, КСУ тлумачив ці положення в Римському статуті, посилаючись на “комплементарну” юрисдикцію МКС, що означає, що юрисдикція МКС є додатковою. Як наслідок, КСУ визнав Римський статут несумісним зі статтею 124 Конституції України, яка вказує, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди та забороняє делегувати ці функції іншим органам*.
Важливо, що КСУ чітко дав зрозуміти, що ця перешкода не поширюється на інші міжнародні суди, стороною яких є або може бути Україна. Європейська конвенція з прав людини (ЄКПЛ), учасницею якої Україна є з 1997 року, прямо передбачає, що Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) може розглядати справу лише “після того, як було вичерпано всі національні засоби правового захисту”. На відміну від Римського статуту, пояснив КСУ, ЄСПЛ відповідає Конституції. Такий порядок, зазначає КСУ, спеціально дозволяється частиною четвертою статті 55 Конституції, яка передбачає: “Кожен має право після використання всіх національних засобів юридичного захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна”. У дещо неоднозначному уривку Суд пояснив, що “на відміну від міжнародних судових органів, передбачених частиною четвертою статті 55 Конституції України, які за своєю природою є допоміжними засобами захисту прав і свобод людини і громадянина, Міжнародний кримінальний суд доповнює систему національної юрисдикції” (курсив додано). Суд також додав, що “Можливість такого доповнення судової системи України не передбачена розділом VIII “Правосуддя” Конституції України [ст. 124]”. (Тим часом КСУ розглянув та відхилив інші конституційні питання, які були порушені.)
Ускладнюючи тлумачення цих абзаців, КСУ не розглянув структуру юрисдикції МКС або того факту, що доповнення насправді має на меті не позбавити національні суди контролю, а навпаки. Натомість він зосередився просто на самоописі у Римському статуті його юрисдикції як “комплементарної”. Проводячи відмінність між МКС та ЄСПЛ, він не прояснив, яка з багатьох відмінностей між судами є критичною для його аналізу. Він зазначив дві відмінності: (1) провадження в ЄСПЛ дозволяє особам, які вичерпали національні засоби правового захисту, відстоювати свої права і свободи в міжнародному органі і (2) особа може звернутися до ЄСПЛ та подібних установ лише після вичерпання всіх національних засобів правового захисту. Жодне кримінальне провадження не може задовольнити перший пункт. І все ж, КСУ ніколи не виключав можливості того, що кримінальний суд може пройти конституційну перевірку; він зосередився, скоріше, на самоописаній “комплементарній” юрисдикції МКС. Це говорить про те, що друга відмінність була критичною.
У 2016 році український парламент вніс зміни до Конституції, які дозволили ратифікувати Римський статут, додавши до статті 124 положення про те, що “Україна може визнати юрисдикцію Міжнародного кримінального суду на умовах, визначених Римським статутом Міжнародного кримінального суду”. Водночас він виключив частину 3 статті 124 – одне з двох положень, які КСУ назвав перешкодою для ратифікації Римського статуту.
Крім того, пункт 1 статті 124, який є єдиним із двох проблемних положень, які залишилися, ніколи не мав на меті обмежувати юрисдикцію міжнародних судів. У 1996 році, коли Конституція була прийнята вперше, Україна мала небагатий досвід щодо верховенства права, а пункт 1 був спробою консолідувати судову владу на національному рівні в судах, а не обмежувати міжнародні трибунали. Загальноприйнято, що воно [положення – прим. перекладачів] було створено для того, щоб оголосити поза законом існуючу раніше практику здійснення правосуддя через делегування повноважень судів відомствам чи комісіям. Дійсно, найімовірніше, що творці Конституції не передбачали можливості міжнародних трибуналів.
Виходячи з рішення КСУ від 2001 року, змін до Конституції 2016 року, які вилучають одне з двох проблемних положень, та історії статті 124, цілком імовірно, що якщо новий міжнародний суд для розгляду злочину агресії буде описано як “допоміжний”, а не “комплементарний”, тоді не буде конституційної перешкоди чи необхідності внесення змін до Конституції для створення міжнародного суду. При цьому важливо визнати, що, можливо, КСУ по-іншому розглядав би цю справу, оскільки у цьому випадку практика є далекою від остаточного вирішення.
Альтернативні шляхи притягнення до відповідальності
Окрім створення трибуналу під спільною егідою України та Генеральної Асамблеї ООН, існує низка альтернативних підходів до забезпечення відповідальності за злочин агресії. Ці шляхи не обов’язково є взаємовиключними чи несумісними. Насправді, національне переслідування в українському суді може і, ймовірно, буде здійснюватися разом із будь-якими зусиллями щодо створення міжнародного суду.
Національні судові переслідування в Україні
Усе вищенаведене обговорення свідчить про те, що хоча є аргументи для створення нового міжнародного трибуналу для розгляду злочину агресії, скоєних в Україні, не менш важливим, якщо не важливішим, може бути швидке надання ресурсів українській судовій системі для проведення національного судового переслідування. У рамках цього процесу також має бути надано підтримку належному збору доказів, щоб у майбутньому дозволити переслідувати не лише злочин агресії, а й воєнні злочини та злочини проти людяності.
Українське законодавство безпосередньо криміналізує злочин агресії. У статті 437 Кримінального кодексу України йдеться про “Планування, підготовку, розв’язування та ведення агресивної війни”. (Закон можна знайти тут англійською мовою.) Стаття передбачає:
Стаття 437. Планування, підготовка, розв’язування та ведення агресивної війни
- Планування, підготовка або розв’язування агресивної війни чи воєнного конфлікту, а також участь у змові, що спрямована на вчинення таких дій, –
караються позбавленням волі на строк від семи до дванадцяти років.
- Ведення агресивної війни або агресивних воєнних дій –
карається позбавленням волі на строк від десяти до п’ятнадцяти років.
Таким чином, злочин агресії є особливо тяжким злочином проти України, а тому карається відповідно до Кримінального кодексу України, навіть якщо він вчинений іноземцем за межами країни.
Стаття 6 Кодексу чітко визначає, що особи, які вчиняють це правопорушення на території України, підлягають кримінальній відповідальності, а стаття 8 прямо поширює положення Кодексу на іноземних громадян, у тому числі росіян.
Генеральний прокурор України Ірина Венедіктова вже веде тисячі активних розслідувань воєнних злочинів в Україні. Потенційно вона також могла б розпочати кримінальне переслідування за злочин агресії. Однак докази злочину агресії, який за своєю природою є злочином керівництва [держави – прим. перекладачів], може бути складніше зібрати. Тому підтримка цієї роботи, включаючи фінансування, допомогу в належному зборі та обробці доказів, а також юридичну експертну підтримку, буде мати важливе значення для того, щоб розгляд справ відбувався та був успішним.
Однак важливо зазначити, що рішення повністю покластися на українські суди може мати недоліки. У 2019 році український суд визнав екс-президента Віктора Януковича винним у державній зраді та співучасті у злочині агресії. Суд відбувся заочно; Януковича запросили дати свідчення по відеозв’язку, але він не з’явився. Засудивши Януковича до 13 років позбавлення волі, українські суди продемонстрували свою здатність розглядати такі справи. Але Янукович не був ув’язнений і продовжує жити в Росії. Його вирок почнеться “з моменту його затримання”, якщо його коли-небудь затримають. Враховуючи труднощі з ув’язненням багатьох ймовірних обвинувачених у нинішній ситуації, українські суди зіткнуться з такими ж труднощами виконання власних рішень, що призведе до загальної втрати можливості притягнення до відповідальності, незважаючи на успішне переслідування. Крім того, обвинувачення проти Януковича піддавалося критиці за те, що слухання відбувалося за відсутності підсудного, а заочні судові процеси, як правило, викликають занепокоєння щодо дотримання прав людини. Якщо потенційних обвинувачених судитимуть за подібних обставин, це може зменшити бажання міжнародного співтовариства надавати допомогу у затриманні засуджених або іншим чином підтримувати таке переслідування. Ордер на арешт від міжнародного суду, навпаки, може викликати широку співпрацю. Це означає, що, як мінімум, обвинувачені навряд чи зможуть виїхати за межі Росії, навіть якщо їх не притягнуть до відповідальності в залі суду.
(Низка інших держав, зокрема Литва та Польща, також розпочали внутрішні розслідування злочину агресії. Але є побоювання, що держави можуть не мати права здійснювати універсальну юрисдикцію щодо агресії.)
Більше того, національні суди, на відміну від міжнародного суду, можуть зіткнутися зі значними юридичними труднощами через імунітет глави держави та інших російських посадовців.
Міжнародний трибунал, заснований Генеральною Асамблеєю ООН
Варто також розглянути можливість створення міжнародного трибуналу для розгляду злочину агресії без офіційної угоди між ООН та Україною за допомогою Генеральної Асамблеї ООН. Врешті-решт, російська агресія – це не просто злочин проти України, а зневага до всього міжнародного правопорядку. Попри те, що злочин агресії стався на українській землі і саме українці постраждали від жахливих наслідків, грубе порушення Росією заборони на застосування сили, що міститься у статті 2(4) Статуту ООН, загрожує міжнародному миру та безпеці.
Міжнародний трибунал, маючи юрисдикцію розслідувати злочин агресії, сам по собі створює невеликий ризик посягання на український суверенітет і, ймовірно, не знайде заперечень з боку українського уряду. Немає підстав вважати, що будь-який українець буде переслідуватися новим судом, тому питання суверенітету для України не є такими гострими, ніж якби українці постали перед ним. Крім того, міжнародний трибунал міг би тісно співпрацювати з українським урядом і генеральним прокурором навіть за відсутності офіційної угоди про спільне створення суду.
Однак дехто висловив стурбованість тим, що створення незалежного суду ad hoc може перевищити повноваження Генеральної Асамблеї. Коли Генеральна Асамблея брала участь у створенні попередніх ad hoc трибуналів (включаючи Надзвичайні палати Судів Камбоджі), цей процес відбувався за участю зацікавленої держави.
Спеціальний трибунал за зразком Нюрнберга
Підхід, схвалений колишнім прем’єр-міністром Великобританії Гордоном Брауном та кількома іншими главами держав і експертами з права, полягає у створенні спеціального трибуналу за зразком Нюрнберга, який буде заснований групою держав, що надаватимуть підтримку. Такий підхід, ймовірно, дозволить уникнути вищезазначених конституційних питань, оскільки для цього не потрібна буде домовленість з українським урядом. Однак цей підхід викликав критику на тій підставі, що трибунал, створений кількома державами, не матиме легітимності трибуналу, створеного під егідою міжнародної організації. Нюрнберзький трибунал, за зразком якого запропоновано створення цього трибуналу, був звинувачений у так званому правосудді переможця, як і його супутній трибунал у Токіо. Новий трибунал, створений за тією ж моделлю, може зіткнутися з подібними проблемами, а також звинуваченнями у вибірковому правосудді.
Гібридний трибунал під егідою Ради Європи
Інший підхід, нещодавно запропонований Кевіном Джоном Хеллером, полягає у створенні гібридного трибуналу під егідою Ради Європи (РЄ) – “Надзвичайної української палати з питань агресії” (НУППА). Україна вже є членом РЄ. Хеллер пропонує Україні попросити уряди-члени РЄ прийняти спільну політику щодо створення гібридного трибуналу – пропозиція, яка вимагатиме одностайності членів. Договір про створення НУППА та встановлення його структури передбачатиме, зокрема, що НУППА буде частиною судової системи України. Така пропозиція може скористатися тим, що КСУ вже схвалював існуючу інституцію Ради Європи – ЄСПЛ.
Проте, внесення НУППА до складу судової системи України, як це пропонується наразі, викликає низку конституційних занепокоєнь щодо того, як таке рішення відповідатиме низці положень ст. 125 Конституції України. По-перше, якщо НУППА стане частиною національної судової системи, вона, ймовірно, буде розглядатися як “надзвичайний суд”, оскільки вона відповідатиме обом критеріям, встановленим КСУ: (1) у неї [Палати – прим. перекладачів] буде процедура вирішення справ, яка відмінна від решти процедурних правил, що існують в Україні і (2) вона буде створена на заміну іншим національним судам, які наразі мають юрисдикцію з цього питання. По-друге, згідно зі ст. 125, будь-який суд “утворюється, реорганізовується і ліквідовується законом, проект якого вносить до Верховної Ради України Президент України після консультацій з Вищою радою правосуддя”. Цей процес не передбачає і може не дозволяти міжнародну участь у створенні національного суду. По-третє, створення НУППА можна розглядати як виклик верховенству Верховного суду у національній системі судової влади. Нарешті, НУППА може не відповідати принципам територіальності та спеціалізації, на яких будується українська судова система. Як наслідок, якщо будь-який новий трибунал буде створено під егідою Ради Європи, він має бути розроблений як суто міжнародний суд, а не як змішаний.
Внесення змін до Конституції України
Можна запитати, якщо Конституція України створює стільки перешкод, то чому б не змінити її? На жаль, за нинішніх умов такі зміни, швидше за все, неможливі. Частина 2 ст. 157 Конституції забороняє будь-які зміни до Конституції в умовах воєнного або надзвичайного стану. Скасування воєнного стану, що був запроваджений 24 лютого 2022 року, суттєво знизить спроможність уряду діяти в умовах воєнного вторгнення, включаючи, але не обмежуючись, підривом здатності призову солдатів, мобілізації економіки та законного обмеження деяких конституційних прав і свобод людини і громадянина.
І навіть якщо воєнний стан буде скасовано, проект закону про внесення змін до Конституції вимагатиме схвалення двох чергових сесій Верховної Ради (на яких більшість і дві третини конституційного складу Верховної Ради підтримають законопроект) і вимагатиме висновку КСУ про конституційність таких змін. За найоптимістичнішим і малоймовірним сценарієм процес триватиме щонайменше рік.
(Іншим підходом було б внесення змін до Римського статуту, щоб дозволити МКС здійснювати юрисдикцію над злочином агресії, навіть якщо держава не є стороною договору. Але цей процес, ймовірно, займе роки, а не місяці, і зіткнеться зі значними політичними перешкодами.)
Висновок
Міжнародне співтовариство не було настільки єдиним у засудженні незаконної агресивної війни з часів Другої світової війни. Сто сорок держав проголосували за резолюцію Генеральної Асамблеї, висловлюючи осуд з приводу агресії Росії “що порушує статтю 2(4) Статуту”, і лише п’ять держав, включаючи Росію, проголосували проти неї [резолюції – прим. перекладачів]. Держави, які підтримали резолюцію, вимагали від Росії негайно припинити застосування сили проти України та утриматися від будь-якої подальшої незаконної погрози або застосування сили проти будь-якої держави-члена. І все ж Росія продовжує вести агресивну війну в Україні. Якщо коли-небудь був час для притягнення до відповідальності за злочин агресії, то це він. Знайти спосіб зробити це відповідно до міжнародного та українського права є ключовим кроком до забезпечення відповідальності за рішення Росії поставити під серйозний ризик не лише народ України, а й увесь міжнародний порядок.
Зображення: жінка з українським прапором стоїть біля Міжнародного суду справедливості в перший день слухань 7 березня 2022 року в Гаазі (Фото: Мішель Поро/Getty Images).
* * *
Про авторів:
Олександр Комаров є експертом з питань боротьби з корупцією Антикорупційної ініціативи Європейського Союзу (EUACI) у Києві та доцентом Школи Права Українського католицького університету.
Уна Хетевей (@oonahathaway) – виконавча редакторка Just Security. Вона також є номінованою професоркою Джерарда С. та Берніс Летроуб Сміт у сфері міжнародного права Єльської Школи Права, професоркою міжнародного права та регіональних досліджень МакМіллан Центру Єльського університету, професоркою Відділення Політичних Наук Єльського університету, директоркою Центру глобальних юридичних проблем Юридичної Юколи Єльського університету і радницею декана Єльської Школи Права.