This article is also available in English here. Переклад статті здійснила Катерина Бакай. 

[Примітка редактора: ця стаття є частиною серії від Just Security, “Переслідування злочину агресії, вчиненого щодо України”. Усі статті серії можна знайти тут.]

У Частині І цієї серії Уна Гетевей пояснила необхідність переслідування злочину агресії, вчиненого проти України, і необхідність зробити це через міжнародний кримінальний трибунал, створений завдяки Генеральній Асамблеї Організації Об’єднаних Націй. У Частині ІІ я розглядаю питання юрисдикції та структури Спеціального трибуналу щодо злочину агресії (STCoA).

Україна має вирішити, чи здійснити запит на створення STCoA. Офіційне звернення уряду України до ООН було б першим кроком для запуску цього процесу. Як пояснюється у Частині I, Генеральна Асамблея ООН може рекомендувати створення трибуналу, у той час як угода, укладена між ООН та Україною, вирішить деталі статуту. Наступні пропозиції, попередньо представлені на засіданні круглого столу Єльського клубу 22 червня 2022 року (Резюме Очільника), вважаються відправною точкою для таких обговорень. Вони керуються міркуваннями послідовності, простоти та легітимності. Використання минулого та теперішнього досвіду забезпечує узгодженість із фундаментальними принципами міжнародного кримінального права та існуючими інституційними рамками. Вузько визначена юрисдикція та простота інституційної структури збережуть компактність та ефективність. Також міжнародний кримінальний трибунал, рекомендований Генеральною Асамблеєю ООН, матиме найбільшу легітимність. Це б найкраще виражало ідеал міжнародного трибуналу, який забезпечує дотримання міжнародного кримінального права, як кримінального права міжнародного співтовариства в цілому.

STCoA стане важливою складовою інституційної бази, що забезпечуватиме правосуддя в Україні. Однак він не зможе замаскувати першопричину свого (пропонованого) існування: надмірно обмежений юрисдикційний режим існуючого постійного Міжнародного кримінального суду (МКС), який має предметну юрисдикцію щодо злочину агресії, і який має часову, суб’єктну та територіальну юрисдикцію щодо ситуації в Україні, але не в змозі переслідувати злочин агресії саме в цій ситуації. Цю прогалину безкарності можна усунути лише шляхом включення злочину агресії в юрисдикційний режим за замовчуванням МКС. З цією метою державам слід використати обов’язковий перегляд Кампальських поправок у 2025 році (RC/Res. 6, параграф 4). Створення STCoA та внесення змін до юрисдикційного режиму МКС не є взаємовиключними діями, і держави повинні здійснити їх паралельно.

Юрисдикційні аспекти

1. Предметна юрисдикція

а. Обмеження злочином агресії

STCoA матиме юрисдикцію над однією категорією злочинів – злочином агресії.

Є кілька причин такої обмеженої предметної юрисдикції. По-перше, це підкреслить додаткову роль STCoA відносно МКС. Сенс існування спеціального трибуналу полягає в тому, щоб заповнити зяючу прогалину у застосуванні міжнародного кримінального права в ситуації з Україною, яка виникає внаслідок режиму обмеженої юрисдикції МКС щодо злочину агресії (див. ст. 15bis, 15ter Статуту МКС; і цю статтю для деталей). Роль трибуналу не повинна виходити за ці рамки. Здійснення юрисдикції МКС щодо воєнних злочинів, злочинів проти людяності та геноциду в ситуації з Україною жодним чином не обмежуватиметься.

Натомість це рішення підкреслить центральну роль МКС у переслідуванні основних міжнародних злочинів. Цей задум також забезпечить дотримання головної ролі держав у судовому переслідуванні цих злочинів відповідно до принципу комплементарності МКС.

Насамкінець, обмежена юрисдикція має бюджетні переваги. Підготовка справи щодо злочину агресії базується на іншому наборі поведінки та доказів, ніж у справі щодо воєнних злочинів, злочинів проти людяності чи геноциду. Ширша предметна юрисдикція спеціального трибуналу потребувала б непропорційно більших ресурсів. Більше того, паралельні розслідування цих інших злочинів безпотребно дублювали б зусилля МКС і невиправдано витрачали б ресурси в обох установах.

б. Визначення злочину

Злочин агресії здійснюється проти України тривалий час. Таким чином, STCoA матиме не лише потенційну юрисдикцію щодо теперішнього злочину, але й може мати компетенцію щодо охоплення подій, які почалися в 2014 році (див. часову юрисдикцію нижче). Це впливає на визначення злочину агресії, яке буде використовуватись у Статуті.

Принцип відсутності зворотної дії вимагає, щоб особа могла бути притягнута до кримінальної відповідальності лише за поведінку, яка на час її вчинення становила кримінальний злочин (див. ст. 15 МПГПП). Використання визначення зі статті 8bis Статуту МКС у Статуті STCoA легко задовольнило б цю вимогу.

Заборона та криміналізація агресії передбачає норми, які поза всяким сумнівом є частиною міжнародного звичаєвого права. Це стосується звичаєвого характеру заборони на застосування сили, принципу індивідуальної кримінальної відповідальності за серйозні порушення міжнародного права та злочину агресії (наприклад, див. Розділ 18 тут і Розділ 14 Кресса тут). Елементи злочину агресії, як визначено в статті 8bis, добре закріплені в законодавчих кримінальних визначеннях на національному та міжнародному рівнях (елемент лідерства та індивідуальна поведінка). Колективний документ ліг в основу розуміння поняття агресії, яке залишилося практично незмінним у Резолюції Генеральної Асамблеї 3314 і статті 8bis(2) Статуту МКС з тих пір, як було вперше запропоноване радянським дипломатом у 1933 році та було визнано Міжнародним судом Справедливості як таке, що відображає звичаєве право (рішення у справі Нікарагуа проти Сполучених Штатів 1986 р., параграф 195, a minore ad maius). Нарешті, щоб кодифікувати вузьке визначення злочину, поріг доведення обмежує сферу індивідуальної кримінальної відповідальності лише відносно протиправних актів агресії. Результатом є особливо вузьке визначення, якого важко досягти. Проте, здається, є переконливі докази того, що акти агресії, вчинені проти України, підпадають під дію ст. 8bis Статуту МКС (див., наприклад, Open Society Justice Initiative, Модель обвинувального висновку щодо злочину агресії, вчиненого проти України).

Стаття 8bis Статуту МКС розроблялася на широкій основі. Спеціальна робоча група зі злочину агресії була відкрита не лише для держав-учасниць Статуту МКС, але й для всіх держав на рівних умовах (ICC-ASP/1/Res.1). У цих переговорах брали участь держави, що не є сторонами Статуту, в тому числі й Російська Федерація. Визначення було схвалено спеціальною робочою групою, прийнято консенсусом на оглядовій конференції в Кампалі, ратифіковано 43-ма державами та впроваджено в різні національні кримінальні кодекси (див. Розділ 32 тут). Це надійна основа для визначення злочину агресії в Статуті STCoA.

2. Часова юрисдикція

Рішення про те, чи встановити часову юрисдикцію STCoA від лютого 2014 року чи від лютого 2022 року, скеровується різними політичними міркуваннями. Швидка та рішуча реакція міжнародної спільноти після актів агресії у лютому 2022 року є безпрецедентною (Резолюція Генеральної Асамблеї ООН Res ES-11/1). Це може підживлювати очікування того, що 141 держава, яка безсумнівно засудила акти агресії з боку Російської Федерації та Білорусі, також підтримає і створення механізму відповідальності для притягнення осіб до кримінальної відповідальності за ці акти. Крім того, з бюджетної точки зору зосередження на останніх актах агресії може мати свої переваги. Менша кількість актів агресії вимагатиме менше ресурсів для розслідування та судового переслідування. З іншого боку, з точки зору кримінальної політики неможливо уявити відокремлення цих подій. Злочин агресії є продовжуваним злочином, який розпочався з першого застосування сили Російською Федерацією проти України в лютому 2014 року (Резолюція Парламентської асамблеї Ради Європи 1988 (2014); Резолюція Генеральної Асамблеї ООН 68/262). Вона продовжувалась в лютому 2022 року, коли Російська Федерація та Білорусь вчинили додаткові акти агресії (Резолюція Генеральної Асамблеї ООН Res ES-11/1, параграфи 2 і 10). Вона триває і триватиме до припинення застосування сили і відновлення суверенітету, територіальної цілісності та політичної незалежності України. Ці акти є нероздільними і утворюють цілісну ситуацію, яка також відповідає часовим рамкам становища України перед МКС.

Часова юрисдикція STCoA також повинна враховувати компетенцію трибуналу встановлювати індивідуальну кримінальну відповідальність за планування та підготовку будь-якого акту агресії. Якщо дата вчинення конкретного акту агресії підпадає під юрисдикцію трибуналу, слід розглянути, чи достатньою мірою часова юрисдикція охоплює планування та підготовку цього конкретного акту.

Оскільки злочин агресії є триваючим, тимчасова юрисдикція трибуналу має бути безстроковою.

3. Cуб’єктна юрисдикція

STCoA матиме юрисдикцію щодо фізичних осіб (див. також ст. 25 Статуту МКС, ст. 6 Статуту Міжнародного кримінального трибуналу для колишньої Югославії (ICTY), ст. 5 Статуту Міжнародного кримінального трибуналу по Руанді (ICTR), ст. 6 Статуту Спеціального суду для Сьєрра-Леоне (SCSL). Статут не вимагає додаткового визначення cуб’єктної юрисдикції трибуналу.

У той же час Статут міститиме два невід’ємних обмеження cуб’єктної юрисдикції. По-перше, елемент лідерства у злочині агресії впливає на персональне охоплення трибуналу. Злочин агресії може вчинити лише “особа, яка має можливість ефективно контролювати або керувати політичними чи військовими діями держави” (див. статтю 8bis Статуту МКС). Хоча часто трапляється саме так, слід зазначити, що виконавцем не обов’язково є державний орган. По-друге, “ситуація”, яка лежить в основі створення STCoA, матиме вплив на персональне охоплення STCoA. Російська Федерація та Білорусь вчинили акти агресії проти України (Резолюція Генеральної Асамблеї ООН Res ES-11/1, параграфи 2 та 10). Це буде відображено у національності виконавців. Але знову ж таки, хоча це часто трапляється саме так, злочинець не обов’язково повинен бути громадянином Російської Федерації чи Білорусі.

4. Територіальна юрисдикція

Статути міжнародних судів і трибуналів зазвичай не містять окремого положення, що визначає їх територіальне поширення. Територіальна юрисдикція МКС є наслідком ратифікації Статуту (ст. 12(2) Статуту МКС), ad hoc декларацій про визнання юрисдикції Суду (ст. 12(3) Статуту МКС) і географічного охоплення ситуацій, про які йдеться Радою Безпеки ООН (ст. 13(b) Статуту МКС). Відповідно до останнього, територіальна юрисдикція ad hoc міжнародних трибуналів виражена в їх відповідному мандаті. Ситуації були обмежені територією держави (держав) (ст. 1 Статуту ICTY, ст. 1 Статуту SCSL) або поширені на вчинки громадян держави територіальної юрисдикції (ст. 1 Статуту ICTR).

Територіальне охоплення злочину агресії визначається основним актом агресії, який обов’язково передбачає транскордонну діяльність. Таким чином, злочин агресії є вчиненим щонайменше у двох державах: “державі-агресорі” (або державах) і “постраждалій державі”. Наразі дві держави вчинили акти агресії проти України – Російська Федерація та Білорусь (Резолюція Генеральної Асамблеї ООН Res ES-11/1, пункти 2 та 10). Це може бути чітко відображено в описі компетенції STCoA. Однак, враховуючи те, що злочин агресії все ще триває і не можна виключати подальшої ескалації, було б доцільно використовувати більш відкриті терміни, такі як: “STCoA має повноваження переслідувати осіб, винних у злочині агресії, що виник внаслідок актів агресії, вчиненої проти України”. Враховуючи транскордонний характер злочину агресії, це формулювання включатиме поведінку, вчинену на території України, а також поведінку, вчинену на території Російської Федерації, Білорусі та будь-якої іншої держави, яка може вчинити подальші акти агресії проти України.

Організація трибуналу

Щоб створити організаційну структуру STCoA, розробники Статуту могли б значною мірою спиратися на існуючі статути міжнародних судів і трибуналів. Вибір політики може включати створення паралельних структур до МКС з метою створення та використання якомога більшої взаємодії. З іншого боку, деякі особливості статутів ad hoc міжнародних трибуналів можуть мати перевагу в тому, що допускають більш компактну структуру.

1. Місцезнаходження

Гаага запропонована як місцезнаходження STCoA з метою використання взаємодії з іншими міжнародними судами та трибуналами, а також з Об’єднаною слідчою групою за підтримки Євроюсту щодо підозрюваних основних міжнародних злочинів в Україні.

Розташування в Гаазі сприяло би безперебійній координації та співпраці з МКС. Це стосується як співпраці на технічному рівні, так і з точки зору підозрюваних виконавців, які можуть постати перед паралельними або подальшими судовими процесами в STCoA та МКС.

2. Склад

Як уже обговорювалося, STCoA діятиме в рамках дуже обмеженої юрисдикційної системи, яка включає зосередження на одній ситуації (агресія проти України), одному злочині (злочин агресії) та обмеженому колі виконавців (керівництво). Ця вузько визначена “ситуація” дозволить трибуналу працювати у відносно невеликому розмірі.

Міжнародні суди та трибунали зазвичай складаються з 3 органів: Палат, Прокурора та Секретаріату (ст. 34 Статуту МКС, ст. 11 Статуту ICTY, ст. 10 Статуту ICTR, ст. 11 Статуту SCSL). Це також стосуватиметься STCоA. У відповідності зі структурою МКС, хоча й зі зменшеною кількістю палат, STCoA може складатися з однієї палати попереднього провадження у складі трьох суддів, однієї палати судового розгляду у складі трьох суддів та однієї апеляційної палати у складі п’яти суддів. З огляду на фінансові обмеження можна навіть розглянути подальше скорочення суддів на стадії попереднього провадження, більше схиляючись до практики одноосібного вирішення досудових справ у кримінальних трибуналах ad hoc.

3. Призначення вищих суддівських посад і апарату

Відбір суддів, прокурора та секретаря STCoA має здійснюватися за призначення Генерального секретаря Організації Об’єднаних Націй. Ця модель буде віддзеркалювати статути інших спеціальних кримінальних трибуналів (ст. 13bis, 16 (з необхідними змінами) і 17 Статуту ICTY; ст. 12bis, 15 (з необхідними змінами) і 16 Статуту ICTR).

Міжнародний склад органів суду найкраще відображатиме міжнародний характер порушення заборони застосування сили, захищеного ultima ratio злочином агресії. STCoA матиме юрисдикцію над окремими особами, а не над державами. Все ж, визначення агресії базується на вчиненні акту агресії державою проти іншої держави. Оскільки у вчиненні злочину беруть участь держави, а також державні органи найвищого рівня, до STCoA буде прикута підвищена увага. Тому необхідно не лише забезпечити неупередженість, але й усунути будь-які можливі сумніви щодо такої неупередженості, які можуть бути пов’язані, навіть якщо необґрунтовано, з національністю особи, яка займає посаду в суді. По-справжньому міжнародний склад може допомогти досягти цієї мети.

4. Робочі мови

Робочими мовами STCoA мають бути англійська, французька, російська та українська.

Англійська та французька є визнаними робочими мовами міжнародних судів і трибуналів (ст. 50 Статуту МКС, ст. 33 Статуту ICTY, ст. 31 Статуту ICTR, ст. 24 Статуту SCSL щодо англійської мови).

Міжнародне право прав людини гарантує, що обвинувачений має бути негайно та детально поінформований про висунуті проти нього звинувачення тією мовою, яку він розуміє (ст. 14(3)(a) МПГПП), а також мати безкоштовну допомогу перекладача, якщо він не розуміє або не розмовляє мовою, яка використовується в суді (ст. 14(3)(f) МПГПП). Ці права на справедливий судовий розгляд також відображені в статутах міжнародних судів і трибуналів (ст. 55, 67 Статуту МКС, ст. 18, 21 Статуту ICTY, ст. 17, 20 Статуту ICTR, ст. 17 Статуту SCSL) і становитимуть частину статуту STCоA. Російська як додаткова робоча мова гарантує, що мова, якою ймовірно розмовляє більшість обвинувачених, є невід’ємною складовою щоденної роботи трибуналу. Це також сприяє поширенню серед російської громадськості, що, судячи з нинішнього рівня пропаганди та дезінформації, може стати головним завданням трибуналу. Задля сприяння охопленню широкої громадськості постраждалої держави передбачається використання української як робочої мови. Потрібно забезпечити, щоб усі постраждалі спільноти мали необмежений доступ до роботи STCoA мовою, яку вони розуміють.

Висновки

У підсумку, основа для досягнення справедливості за вчинення злочину агресії проти України існує. Ця основа має ґрунтуватися на оцінці політичного та правового контексту поточної ситуації та може спиратися на практику міжнародних кримінальних трибуналів, що існує на сьогоднішній день. Чіткий правовий шлях є доступним, якщо держави-члени ООН зможуть скористатися моментом і слідувати ним.

ЗОБРАЖЕННЯ: Міністр закордонних справ Росії Сергєй Лавров (зліва) виступає на засіданні Ради Безпеки щодо російського вторгнення в Україну, а державний секретар США Ентоні Блінкен (справа) слухає його в ООН 22 вересня 2022 року в Нью-Йорку. (Фото Браяна Р. Сміта / AFP) (Фото BRYAN R. SMITH/AFP via Getty Images)

 * * *

Про автор:

Доктор Астрід Рейзінгер Корачіні (@astrid_coracini) є докторанткою і дослідницею на кафедрі міжнародного права та міжнародних відносин Віденського університету та директоркою Зальцбурзької юридичної школи з міжнародного кримінального права, гуманітарного права та права прав людини. Її дослідження зосереджені на міжнародному кримінальному праві, міжнародному гуманітарному праві та застосуванні сили.