This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Дар’ї Карман.
Дискусії щодо створення Спеціального трибуналу щодо злочину агресії проти України просуваються швидкими темпами. 19 січня Європейський парламент ухвалив нову резолюцію про створення трибуналу, в якій наголосив:
“Спеціальний міжнародний трибунал повинен мати юрисдикцію для розслідування дій Володимира Путіна і політичного та військового керівництва Російської Федерації, а також Олександра Лукашенка і політичного та військового керівництва Білорусі.”
Того ж тижня Німеччина, і Велика Британія публічно висловилися на підтримку інтегрованого в національну систему правосуддя України трибуналу щодо гібридної агресії.
Кількома днями пізніше, 26 січня, Парламентська асамблея Ради Європи ухвалила резолюцію, яка закликала до створення Спеціального трибуналу з відповідним статутом:
“Чітко заявити, що персональні імунітети не поширюватимуться на чинних державних посадових осіб, відповідно до практики інших міжнародних кримінальних трибуналів, і що функціональні імунітети в будь-якому випадку не застосовуватимуться до злочину агресії.”
Таким чином, одним із важливих аспектів, що впливають на здатність будь-якого спеціального трибуналу судити високопоставлених осіб з російського та білоруського керівництва, є питання імунітетів за міжнародним правом. З’являється все більше коментарів щодо застосування або незастосування імунітетів у Спеціальному трибуналі (наприклад, див. цю публікацію Астрід Райзінгер Корасіні та Дженніфер Трахан на сайті Just Security, а також цю публікацію Нідерландського консультативного комітету з міжнародного публічного права).
Ініціатива “Open Society Justice Initiative” та наші колеги з Міжнародного фонду “Відродження” опублікували аналіз того, як особистий та функціональний імунітети можуть бути застосовані до переслідувань у Спеціальному трибуналі.
Наш аналіз підкреслює, що можливість судити російських високопосадовців за злочин агресії буде залежати від конкретної природи трибуналу. Зокрема, те, чи буде Спеціальний трибунал міжнародним судом або трибуналом, значною мірою визначатиме його повноваження щодо позбавлення особистого імунітету президента Путіна та невеликої кількості інших російських високопосадовців.
Що робить суд або трибунал “міжнародним” з точки зору персонального імунітету?
Персональний імунітет, або імунітет ratione personae, – це заснований на статусі імунітет, який застосовується до невеликої кількості високопосадовців держави через їхню посаду, зокрема, до глави держави, глави уряду та міністра закордонних справ.
Апеляційна палата Міжнародного кримінального суду (МКС) та Апеляційна палата Спеціального суду по Сьєрра-Леоне (СССЛ) визнали, що глава держави не має особистого імунітету перед міжнародним трибуналом (МКС, справа Аль-Башир, рішення у справі Йорданії, §§ 113-117; СССЛ, Рішення у справі Чарльза Тейлора, §§ 52-53). Обидві Апеляційні палати підкреслили, що міжнародні суди та національні суди відрізняються за своєю природою. Зокрема, обидва суди підкреслили, що принцип par in parem, згідно з яким один суверен не може здійснювати юрисдикцію над іншим сувереном, не застосовується до міжнародних судів. На думку Апеляційної палати МКС, міжнародні суди “діють від імені міжнародного співтовариства в цілому“, вони “не діють від імені конкретної держави або держав” (§ 115). Таким чином, першою характеристикою міжнародного суду, який може відмовити у визнанні особистого імунітету глави держави, а, за аналогією, і глави уряду, і міністра закордонних справ – є те, що він діє від імені міжнародного співтовариства.
Діяльність від імені міжнародного співтовариства є необхідним, але, на нашу думку, недостатнім критерієм оцінки того, чи є суд міжнародним для цих цілей. Можна стверджувати, що будь-який національний суд діє від імені міжнародного співтовариства, коли він належним чином розглядає справи про міжнародні злочини. Однак сама по собі ця обставина не дозволяє такому суду подолати особистий імунітет високопосадовців іноземних держав. Другою важливою характеристикою міжнародного суду є те, що він здійснює юрисдикцію від імені багатьох держав. Пояснюючи свій висновок про те, що СССЛ є міжнародним судом, Апеляційна палата СССЛ підкреслила, що СССЛ “не є національним судом Сьєрра-Леоне і не є частиною судової системи Сьєрра-Леоне, яка здійснює судові повноваження Сьєрра-Леоне” (§ 40). Хоча міжнародний суд повинен здійснювати юрисдикцію від імені багатьох держав, це залишає відкритими важливі питання, які ми обговорюємо далі в нашому аналізі, зокрема, кількість держав, від імені яких міжнародний суд повинен здійснювати свою юрисдикцію.
Різні моделі спеціального трибуналу
- На підставі резолюції Генеральної Асамблеї Організації Об’єднаних Націй (ООН), яка закликає або Генерального секретаря ООН укласти угоду між ООН та Україною, або регіональну організацію, Європейський Союз (ЄС) та/або Раду Європи, та Україну укласти угоду про створення трибуналу (модель Генеральної Асамблеї).
- Шляхом укладення угоди між Україною та Європейським Союзом та/або Радою Європи за відсутності резолюції ГА ООН (повністю регіональна модель)
- Шляхом укладення багатостороннього договору між Україною та іншими державами (багатостороння модель)
- Національний, але інтернаціоналізований український суд (інтернаціоналізована модель)
За нашою оцінкою, спеціальний трибунал, схвалений Генеральною Асамблеєю, має найбільші шанси на визнання статусу міжнародного трибуналу завдяки широкому членству в ООН, незалежно від того, чи буде він створений за домовленістю між Україною та ООН, ЄС або Радою Європи. Одним з невирішених питань тут є кількість держав, які мали б підтримати Генеральну Асамблею ООН у питанні створення Спеціального трибуналу. Стаття 18 Статуту ООН розрізняє “важливі питання” (рішення приймаються більшістю присутніх і голосуючих членів) та “інші питання” (рішення приймаються більшістю у дві третини присутніх і голосуючих членів).
Повністю регіональна модель претендує на статус міжнародного трибуналу. Рада Європи має більший членський склад, ніж ЄС, який налічує 46 держав-членів. Ми вважаємо, що одностайне схвалення Радою Європи підтвердить твердження про те, що Спеціальний трибунал діятиме не від імені України, а від імені всього регіону.
Багатостороння модель знову піднімає питання про кількість держав, які повинні ратифікувати угоду про створення Спеціального трибуналу, щоб персональний імунітет не застосовувався. Персональний імунітет, ймовірно, продовжував би застосовуватися, якби Спеціальний трибунал був створений на основі договору, підписаного Україною та невеликою кількістю держав.
Інтернаціоналізована модель може набувати різних форм з точки зору кадрового забезпечення, місця розташування, фінансування та типу права і т.п. Спеціальний трибунал, який здійснював би українську юрисдикцію, але не був би схвалений Генеральною Асамблеєю, регіональною організацією або багатьма державами, не був би міжнародним за своєю природою і, ймовірно, був би обмежений особистим імунітетом вищих посадових осіб Росії. Однак ми визнаємо, що були висунуті різні аргументи на користь того, що Україна може відмовитися від особистого імунітету на підставі права на самооборону (наприклад, Дапо Акандете 41:20), відповідно до міжнародного гуманітарного права, щоб переслідувати або затримувати головнокомандувача збройних сил супротивника (наприклад, Том Данненбаум для Just Security або Мігель Лемос), або в якості контрзаходу (наприклад, Антон Моісеєнко).
А як щодо функціонального імунітету?
Функціональний імунітет, або імунітет ratione materiae, – це імунітет, заснований на поведінці, який застосовується щодо дій, вчинених в рамках посадових повноважень. Наш аналіз пропонує два альтернативні підходи до розгляду питання про застосування функціонального імунітету в Спеціальному трибуналі.
По-перше, можна стверджувати, що виняток з функціонального імунітету існує для міжнародних злочинів і що цей виняток поширюється на злочин агресії. Нюрнберзький трибунал закріпив принцип, що службове становище особи не звільняє її від індивідуальної кримінальної відповідальності (як це сформульовано в Принципі III Принципів, визнаних у Статуті та у вироку Нюрнберзького трибуналу). Згідно з цією першою лінією аргументації, статус Спеціального трибуналу як міжнародного трибуналу не має значення: посадові особи, звинувачені в агресії, не користуватимуться функціональним імунітетом у жодному суді – ні міжнародному, ні національному. Однак дехто ставить під сумнів існування винятку з функціонального імунітету для злочину агресії. Комісія міжнародного права у проекті статті 7 про імунітет посадових осіб держави від іноземної кримінальної юрисдикції прийняла позицію, згідно з якою виняток з функціонального імунітету застосовується лише щодо певних міжнародних злочинів. Важливо, що КМП не включила злочин агресії до переліку міжнародних злочинів, що свідчить про те, що функціональний імунітет може продовжувати застосовуватися щодо злочину агресії. Таким чином, провадження проти російських посадовців за злочин агресії можуть зіткнутися з проблемами, якщо вони спиратимуться на виняток з функціонального імунітету.
По-друге, можна стверджувати, що, незалежно від існування винятку з функціонального імунітету за злочин агресії, функціональний імунітет не застосовуватиметься в Спеціальному трибуналі, який є міжнародним трибуналом. Рішення Апеляційних палат МКС та СССЛ стосувалися (не)застосування особистого імунітету, а не функціонального імунітету в міжнародних судах. Однак аргументація Апеляційної палати МКС також може бути корисною при розгляді питання про застосування функціонального імунітету в міжнародному суді. Дійсно, принцип par in parem не буде застосовуватися, якщо міжнародний суд виносить рішення щодо поведінки державного службовця, який діяв у рамках посадових повноважень. Міжнародний суд ООН у справі “Ордер на арешт” (Arrest Warrant) зазначив, що колишній міністр закордонних справ, який користується лише функціональним імунітетом і більше не має особистого імунітету, може бути притягнутий до відповідальності “в певних міжнародних судах” (Рішення, § 61). Таким чином, функціональний імунітет не перешкоджатиме переслідуванню в Спеціальному трибуналі, який прирівнюється до міжнародного трибуналу.
Висновок
Дипломатичні дискусії, які зараз ведуться щодо підтримки Спеціального трибуналу, повинні будуть зважити відносні переваги різних моделей і розглянути, які з них мають переваги статусу міжнародного трибуналу, до якого не будуть застосовуватися імунітети. З наближенням першої річниці повномасштабного російського вторгнення бездіяльність не є прийнятним варіантом.
ФОТО: Європейський парламент провів пленарне засідання 17 січня 2023 року і обговорив створення трибуналу щодо злочину агресії проти України. (Фото з сайту Європейського парламенту)
* * *
Про авторів:
Джеймс А. Ґолдстон (@JamesAGoldston) – виконавчий директор Open Society Justice Initiative (OSJI). Раніше він працював координатором судового переслідування та старшим судовим адвокатом в Канцелярії Прокурора Міжнародного кримінального суду.
Анна Хальфаї (@Anna_Khalfaoui) – асоційований юрист Open Society Justice Initiative (OSJI), де вона веде стратегічні судові процеси з прав людини, працюючи в основному над питаннями відповідальності за міжнародні злочини та кліматичного правосуддя.