(This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Мар’яна Антонович. Оригінальна дата публікаці: 2 березня 2022.)

Прокурор Міжнародного Кримінального Суду (МКС), Карім А. А. Хан оголосив в понеділок, що він відкриває розслідування щодо ситуації в Україні. Це стане тестом на здатність МКС збирати та аналізувати величезні обсяги створених користувачами доказів – доказів, записаних на смартфони звичайними громадянами, – у складному інформаційному середовищі.

Згідно з заявою, зробленою в понеділок, розслідування ґрунтуватиметься на попередньому розслідуванні Офісу Прокурора в Україні, яке стосується потенційних міжнародних злочинів, які мали місце з листопада 2013 року. Проте важливо, що розслідування також охоплюватиме «будь-які нові імовірні злочини…, вчинені будь-якою стороною конфлікту на будь-якій частині території України».

Це означає, що Офіс Прокурора буде розслідувати імовірні воєнні злочини, які розгортаються в режимі реального часу в країні, в той час як понад 70 відсотків населення має доступ до Інтернету. Навіть пересічний користувач Twitter може підтвердити, що обсяг задокументованої інформації про імовірні воєнні злочини, яку користувачі мобільних телефонів завантажили в соціальні мережі після того, як Росія вторглася на територію України минулого тижня, вражає. Разом з тим, поширення некоректної та неправдивої інформації – як несвідомо, так і навмисно, в тому числі через використання Росією так званих «тролів» у соціальних мережах, – створює ще більше викликів, пов’язаних з достовірністю цифрового документування.

Суд вперше застосував докази, створені користувачами, лише п’ять років тому. Тоді Суд застосував як доказ відео з мобільного телефону, опубліковані у Facebook, як підставу для видачі ордеру на арешт лівійського командира Махмуда Аль-Верфаллі. Аль-Верфаллі було вбито у Лівії минулого року, тож його справа так і не дійшла до суду. Докази, створені користувачами, є частиною справ, які розглядаються в Суді щодо ситуації в М’янмі/Бангладеш та Центральноафриканській Республіці. Тим не менш, справа, пов’язана з Україною, могла б стати одним із перших і, безумовно, найбільш важливим прикладом застосування Офісом Прокурора доказів, створених користувачами, під час судового розгляду, коли Суд вимагає надання доказів «поза розумним сумнівом» (значно вищий стандарт, ніж «розумні підстави вважати», який використовується для видачі ордера на арешт).

Доступ до доказів, створених користувачами, є перевагою для прокурорів МКС, які часто зазнають труднощів під час отримання доступу до регіонів, що постраждали від конфлікту. Докази, які раніше могли зіпсуватись або бути знищеними зловмисниками до того, як слідчі могли їх вилучити, тепер можна зберегти в цифровому вигляді. Проте, створені користувачами докази також несуть значні ризики – як для тих, хто займається документацією, так і для тих, хто сподівається її використовувати. Цими ризиками необхідно керувати за допомогою найкращих практик, для того щоб забезпечити безпеку користувачів, аутентифікацію доказів та репрезентативність доказової бази злочинів, наданої Суду.

Найкращі практики МКС

Офіс Прокурора зміцнює свої протоколи щодо цифрових доказів з 2017 року, коли він вперше застосував докази, створені користувачами. Невдовзі після оприлюднення ордеру на арешт Аль-Верфаллі кілька членів Офісу Прокурора скликали групу міжнародних експертів для проведення семінару, організованого Центром з прав людини Каліфорнійського університету в Берклі.  Учасники обговорили ключові виклики для міжнародних судів і трибуналів, пов’язані з роботою з соціальними медіа та іншим контентом, створеним користувачами. Саме на цьому семінарі були сформульовані початкові принципи та відповідні визначення. Протягом наступних місяців в межах внутрішнього проєкту Офісу Прокурора було розроблено посібник з розвідки та розслідувань в Інтернеті, в якому робочі групи зосередились на використанні інформації з Інтернету для прийняття рішень, таких як: планування операцій та розслідувань та захисту свідків; використання інформації з Інтернету як доказу під час розслідувань, включаючи процедури збору та збереження доказів, а також практики їх отримання та перевірки; спеціалізована інтернет-діяльність, що вимагає проведення цифрової судової експертизи; наскрізні питання безпеки; і вимоги до навичок, рівні компетенції та навчання для всього персоналу Офісу Прокурора. Завдяки регулярним зустрічам протягом року Офіс Прокурора розробив та впровадив детальний набір найкращих практик, політик та рекомендацій щодо роботи з інформацією в Інтернеті.

Найкращі практики для користувачів

Для багатьох українців, які зараз фіксують російське вторгнення на своїх телефонах, є корисною узгоджена роз’яснювально-освітня робота з боку дедалі більшої кількості організацій, які займаються покращенням спроможності звичайних громадян документувати порушення прав людини.

Кілька років тому Міжнародна асоціація адвокатів розробила додаток eyeWitness («Очевидець»), щоб користувачі могли пересвідчитись, що зібрана ними документація відповідає стандартам доведення. Правозахисна група WITNESS («Свідок») вже давно веде роз’яснювальну роботу на основі свого посібника «Відео як докази», який містить детальні інструкції щодо питань безпеки, які користувачі повинні враховувати перед зйомкою.

Після цього Центр з прав людини в Каліфорнійському університеті в Берклі та Управління Верховного Комісара ООН з прав людини спільно провели  широкі консультації з технологами, юристами та слідчими, які працюють у різних сферах, щоб забезпечити послідовність у цій новітній сфері слідчої роботи. (Один із авторів цієї статті працює в Центрі прав людини Каліфорнійського університету в Берклі і брав участь у цьому процесі.)

Метою цих консультацій була розробка керівництва з міжнародних розслідувань, як-от Стамбульський протокол або Міннесотський протокол, але зосередженого на цифровій інформації з відкритих джерел. Важливо те, що цей процес супроводжувався тісною співпрацею з Офісом Прокурора, щоб керівництво, надане правозахисним групам, могло допомогти Офісу Прокурора під час притягнення винних до відповідальності.

Результатом став Берклійський протокол із розслідувань на основі відкритих джерел, опублікований у грудні 2020 року. Протокол містить принципи та мінімальні стандарти для цифрових розслідувань та збору доказів, які призначені для того, щоб максимально розширити можливості використання доказів, створених користувачами в найрізноманітніших юрисдикціях.

Хоча це загальне керівництво є корисною вихідною точкою, воно є поверхневим і потребує подальшої адаптації організаціями до конкретних умов, в яких відповідні процедури будуть застосовуватись. Важливо, що Протокол підкреслює цінність попередніх слідчих заходів, таких як оцінка цифрових ризиків, оцінка цифрового середовища та розробка плану розслідування в Інтернеті. У Протоколі також наголошується на необхідності документації слідчими своєї діяльності, якщо вони планують використовувати її в майбутніх судових процесах.

Хоча офіційні переклади іншими мовами ООН ще не оприлюднено, багато українських неурядових організацій вже виступили з ініціативою перекласти частини Берклійського Протоколу українською та російською мовами. Центр прав людини також провів навчання з приводу Протоколу для українських прокурорів, слідчих та громадянських активістів.

Збирання доказів, створених користувачами, в Україні

Ключовими принципами як Посібника Офісу Прокурора, так і Берклійського Протоколу є мінімізація та збереження даних, які іноді можуть бути суперечливими. З одного боку, слідчим рекомендується збирати лише матеріали з Інтернету, які є релевантними, необхідними та пропорційними меті, для досягнення якої вони збираються. Уникати надмірного збору дуже важливо в таких ситуаціях. У той же час, Інтернет є динамічним, і цінний вміст може бути видалено. Тому важливо, щоб слідчі діяли швидко, щоб належним чином зберегти створені користувачами докази, які стосуються їх справ і можуть бути вилучені.

Нещодавня агресія Росії проти України буде тестом для користувачів, які прагнуть задокументувати докази, і Офісу Прокурора, який прагне їх використати. Найкращі практики збору та використання доказів, створених користувачами, розвивались надзвичайно швидко протягом останніх декількох років. Тим не менше, Офіс Прокурора зіткнеться з величезними труднощами в контексті України через величезний обсяг інформації та необхідність ретельної перевірки контенту, створеного користувачами.

Нові технології, такі як штучний інтелект і машинне навчання, можуть допомогти подолати деякі з цих перешкод, але багато сфер все ще потребують участі людей та їх оцінки. Враховуючи обмежені ресурси Офісу Прокурора, українська слідча група, ймовірно, буде невеликою і не зможе впоратися зі збором доказів, створених користувачами, без підтримки зовнішніх партнерів із технологічного сектору та громадянського суспільства.

Сподіваємося, що закладений фундамент підсилить спроможність українського громадянського суспільства, українських та міжнародних неурядових організацій отримати створені користувачами докази, які за підтримки Офісу Прокурора, будуть збережені, організовані та перевірені з метою забезпечення їх прийнятності в майбутніх судових процесах.

 Фото: Цивільний – учасник підрозділу територіальної оборони в Києві – дивиться на свій смартфон, чекаючи, щоб відбити імітаційну атаку під час тренування в суботу в лісі 22 січня 2022 року в Києві, Україна (Sean Gallup/Getty Images)

* * *

Про авторок:

Ребека Гамільтон (@bechamilton) є доцентом права в Американському університеті, Вашингтонський юридичний коледж, та авторкою книги “Боротьба за Дарфур: Громадські дії та боротьба за припинення геноциду”. Член редколегії “Just Security”.

Ліндсі Фріман (@lindsaysfreeman) є директоркою з технологій, права та політики в Центрі прав людини, юридичної школи Каліфорнійського університету в Берклі, а також юристкою з міжнародних кримінальних справ і прав людини.