This article is also available in English here. Переклад статті здійснила Анастасія Криштанович.
“Мені справді видається саме так”. Таким чином президент Джо Байден підтримав свій імпровізований коментар про те, що звірства Росії в Україні є геноцидом. Однак юридичний висновок наразі вимагає значно вищого стандарту доказування (і якщо бути справедливим, Байден також сказав, що “залишить це на розсуд юристам”). “Ефективне притягнення до відповідальності”, до якого закликали світові лідери, як-от Генеральний секретар ООН Антоніу Гутерреш, починається з ретельного, суворого та незалежного розслідування звинувачень у геноциді, воєнних злочинах та злочинах проти людяності.
Механізми міжнародного правосуддя вимагатимуть беззаперечних доказів імовірних звірств. Проте величезна кількість потенційних доказів у вигляді фотографій та відео, завантажених українцями до соціальних мереж, знаходиться під загрозою або може бути потенційно недоступною для судів.
Ризик виникає через можливу втрату доказів через остаточне видалення вмісту, який вважається таким, що порушує умови користування платформ. Уявіть собі, наприклад, що існує відео, на якому конкретна особа потрапила на місце масової страти українського цивільного населення. Цей вміст і супровідні метадані, які виявилися вирішальними для розвінчання дезінформації та документування російських звірств під час війни, ймовірно, будуть безцінним доказом у судовому процесі щодо військових злочинів, але оскільки він буде графічним за своєю природою, такі платформи, як YouTube, TikTok та Facebook видалять його через порушення їхніх умов використання. Крім того, переважна більшість видалень вмісту є проактивними, наприклад, TikTok повідомив, що 90,1% видалених відео в четвертому кварталі 2021 року було видалено до того як вони отримали будь-які перегляди. Хоча такі заходи підтримують норми спільноти та сприяють безпеці користувачів, вони можуть призвести до втрати потенційних цінних доказів, заважаючи зусиллям слідчих задокументувати воєнні злочини та інші звірства.
Навіть якщо докази в соціальних мережах будуть збережені для міжнародного судового розгляду, неясно, чи будуть ці дані доступні для більшості міжнародних судів. Закони, що регулюють обмін даними американськими компаніями, були розроблені задовго до появи Інтернету та соціальних мереж, не кажучи вже про онлайн-форуми, обмін миттєвими повідомленнями та специфічні для користувачів метадані і, якщо на те пішло, до того як режим міжнародного правосуддя став таким, яким ми знаємо його сьогодні.
Ці закони не передбачають чіткого юридичного шляху, що дозволив би механізмам міжнародного правосуддя запитувати видалені дані соціальних мереж для використання в якості доказів у судах щодо прав людини. Щоб отримати цифрові докази, які зберігаються в Сполучених Штатах, сторони судового процесу за кордоном мають можливість використовувати федеральний закон, відомий як Розділ 1782 (28 U.S.C. § 1782). Цей закон уповноважує окружні суди США вимагати розголошення доказів “для використання у процесі в іноземному або міжнародному трибуналі”. Однак, Акт про збережені комунікації (28 U.S.C. Глава 121 §§ 2702(a)) (АЗК) заявляє, що “фізична або юридична особа, яка надає послуги електронного зв’язку для громадськості, не повинна свідомо розголошувати будь-якій фізичній чи юридичній особі зміст комунікації, що електронно зберігається цією службою”. Акт, прийнятий у 1986 році, мав на меті захистити конфіденційність електронних комунікацій, хоча компанії соціальних мереж стверджують, що ця мотивація заважає їм ділитися цінними потенційними доказами з судами. Хоча АЗК відіграє важливу роль у розширенні Четвертої Поправки до захисту конфіденційності цифрових комунікацій, він не враховує центральну роль, яку відіграє контент соціальних медіа у масових злочинах сьогодні.
Неясно, чи зможе шлях до обміну доказами, який пропонує Розділ 1782, подолати бар’єри для обміну, створені АЗК. Розбіжності щодо того, як два закони мають бути узгоджені – це не лише теоретичне питання. Це вже завадило розслідуванню переслідувань і вбивств народу рохінджа в М’янмі бірманськими військовими, які США офіційно оголосили геноцидом минулого місяця.
У червні 2020 року в рамках справи, поданої до Міжнародного суду справедливості, Гамбія звернулася до окружного суду США з проханням змусити Facebook (тепер Meta) розкрити видалений вміст від бірманських державних чиновників, військових лідерів та груп у Facebook, пов’язаних із звірствами, скоєними проти рохінджа. Гамбія запросила ці докази через Розділ 1782, щоб допомогти довести, що лідери М’янми мали “намір вчинити геноцид”, зважаючи на використання мови ненависті в публікаціях у Facebook. У той час як мировий суддя США наказав Facebook передати публікації та пов’язані з ними метадані, рішенням окружного суду США було скасовано частину наказу відповідно до якої Facebook мав надати приватні сторінки та комунікації (тобто прямі повідомлення між користувачами). Він зробив це насамперед на тій підставі, що відповідний видалений вміст зберігався у Facebook “з метою захисту резервних копій”, який згідно з АЗК становив повідомлення, що зберігалися в “електронному сховищі” і тому не підлягали розголошенню. По суті, Суд встановив, що заходи, вжиті Facebook для видалення відповідних дописів з публічного доступу на платформі, мали незрозумілі наслідки прямого надання такого вмісту для розгляду Міжнародним судом справедливості. Саме тому, коли 28 лютого Міжнародний суд розпочав обговорення справи про геноцид у Гамбії проти М’янми, він зробив це без потенційно важливих даних для цієї справи.
Справа М’янми показує, що наявне законодавство не підходить для здійснення міжнародного правосуддя в цифрову епоху. Задля поточних і майбутніх зусиль із переслідування винних у воєнних злочинах в Україні Сполучені Штати повинні роз’яснити, як механізми міжнародного правосуддя можуть отримати доступ до цифрових доказів.
Першим кроком має бути внесення змін до АЗК, щоб включити (і визначити) соціальні медіа та інші форми цифрових даних, особливо в контексті міжнародних злочинів. Для цього існує багато можливих стратегій. Наприклад, Ребекка Гамільтон запропонувала додати ще одну категорію до списку винятків щодо нерозголошення інформації АЗК (що міститься в § 2702(b)): “дозволити розголошення в ситуаціях, коли вміст, захищений АЗК, допоможе встановити істину в судовому процесі пов’язаному із вчиненням воєнних злочинів, злочинів проти людяності чи геноциду”.
Наразі § 2702(b) передбачає, що провайдери “можуть розголошувати зміст повідомлення”, якщо застосовується один із перерахованих винятків (курсив додано). Таким чином, це знімає відповідальність без обов’язкової переконливої співпраці, як зазначив Майкл Беккер після первинного рішення мирового судді у справі Гамбія проти Facebook. Більш сильна версія застереження передбачала б поширення вмісту повідомлення за умови виконання певних умов. Умови можуть включати виконання принаймні одного з пунктів у розширеному переліку винятків щодо нерозголошення інформації, звільнення від адміністративної перевірки (або процедури ордеру, схожого на FISA) та гарантування конфіденційності осіб, причетних до спілкування за межами судового розгляду.
З огляду на те, що багато розслідувань та судових переслідувань звірств відбуваються за межами юрисдикції США, також може знадобитися розширення сфери дії підпункту § 2702(b)(9), що є наявним винятком АЗК, що дозволяє постачальникам послуг електронного зв’язку обмінюватися даними з іноземними урядам. До цього також варто додати механізми міжнародного правосуддя. Для Гамбії єдиними варіантами, які залишилися для отримання відсутніх доказів Facebook у справі М’янми, є робота на основі Договору про взаємну правову допомогу (MLAT) або укладання двосторонньої угоди через CLOUD Act. На жаль, ці варіанти повільні та обмежено застосовні, відповідно. Щоб створити чіткіший і швидший шлях для розкриття інформації про повідомлення в соціальних мережах міжнародним та іноземним трибуналам, що стосуються воєнних злочинів, злочинів проти людяності та геноциду, може знадобитися внесення змін до Розділу 1782. Щоб побоювання Конгресу не стали реальністю, можна надати повноваження Держдепартаменту або спеціальному міжвідомчому органу для забезпечення того, щоб даний запит на обмін даними не суперечив національним інтересам.
Виходячи з наявних рамок, таких як Протокол Берклі щодо розслідувань із відкритих джерел, адміністрація Байдена також повинна координувати свої дії з союзниками за кордоном, громадянським суспільством та компаніями соціальних медіа, щоб стандартизувати підхід до збереження та перевірки цифрових доказів, поважаючи питання конфіденційності та безпеки. Наприклад, платформи повинні бути зобов’язані зберігати публічно опублікований вміст, який може бути доказом серйозних міжнародних злочинів, замість того, щоб назавжди видаляти насильницький контент за допомогою алгоритму. Обмежений доступ може бути наданий слідчим за умови дотримання мінімальних стандартів аутентифікації вмісту та захисту конфіденційності. Обмеження є важливими, враховуючи, що деякі міжнародні трибунали та суди можуть самі неналежно захищати права на конфіденційність. (Наприклад, МКС мовчить про конфіденційність даних у межах своїх власних Правил процедури та доказів.) Якими б не були засоби цих реформ, метою буде підтримка переслідування міжнародних злочинів – наприклад, тих, які потенційно вчинила Росія в Україні, Військова хунта в М’янмі або ІДІЛ в Іраку, серед інших, дотримуючись основних принципів конфіденційності комунікацій за межами цього вузько визначеного контексту.
Повертаючись до України, єдине, в чому ми можемо бути впевнені, це те, що шлях до правосуддя буде довгим і важким, і що він починається зі збору та збереження цифрових доказів, які з’являються сьогодні. Щоб зберегти надію на те, що українці колись отримають справедливість на яку вони заслуговують, необхідно негайно звернути увагу на законодавчі зміни для підтримки теперішньої та майбутньої роботи слідчих і прокурорів.
ЗОБРАЖЕННЯ: ВИСНЕ НЕМЕЦЬКЕ, СЛОВАЧЧИНА – 24 ЛЮТОГО: Чоловік з українського міста Свалява показує фотографу найновіші знімки, опубліковані в соціальних мережах з нещодавно вторгнення в Україну 24 лютого 2022 року у місті Висне Немецке, Словаччина. Чоловік рано вранці прибув до Словаччини, щоб шукати житло для дружини та трьох дітей, які слідували за ним з України. (Фото: Zuzana Gogova/Getty Images)
* * *
Про авторів:
Девід Дж. Саймон – (@djsimon7) – старший викладач політології в Єльському університеті, а також директор програми вивчення геноциду та співдиректор ініціативи “Масові звірства в цифрову еру”.
Джошуа Лам – (@joshlamlamlam) – аспірант Інституту Джексона та Школи менеджменту Єльського університету, а також науковий співробітник ініціативи “Масові звірства в цифрову еру”.