(This article is also available in English here. Переклад статті здійснений Максимом Віщиком.)
У середу [13 квітня – прим. перекладача] Організація з безпеки і співробітництва в Європі (ОБСЄ) оприлюднила Звіт про порушення міжнародного гуманітарного права та права прав людини, воєнні злочини та злочини проти людяності, скоєні в Україні з 24 лютого 2022 року. Звіт був написаний трьома експертами, призначеними до спеціальної місії відповідно до Московського механізму ОБСЄ. Звіт знаменує собою наступний важливий крок на довгому шляху до повного усвідомлення протиправних і злочинних дій, скоєних і пережитих під час збройного конфлікту між Росією та Україною, який триває.
Місію не просили досліджувати правомірність самого російського вторгнення. Все ж у доповіді категорично зазначається, що “Росія є агресором і, отже, несе відповідальність за всі людські страждання в Україні, незалежно від того, чи є вони результатом порушень МГП чи ні, і навіть якщо вони безпосередньо спричинені Україною, оскільки їх би не трапилось, якби Україні не довелося захищатися від російського вторгнення”. Як видно з назви, звіт зосереджений на можливих порушеннях міжнародного гуманітарного права та міжнародного права прав людини, воєнних злочинах та злочинах проти людяності.
Звіт базується на загальнодоступній інформації, жахливий зміст якої всім нам знайомий. Експерти не змогли поїхати в Україну, а Росія відмовилася від значущої взаємодії з ними. Але, хоча обставини не дозволили Місії надати багато нових доказів, звіт вражає фактами, які він об’єднує, і наданим юридичним аналізом.
Звіт охоплює шокуючий діапазон явних воєнних злочинів: від зґвалтування та катувань до депортації та використання живих щитів. У звіті також досліджується вплив збройного конфлікту на вразливі групи. Звіт заслуговує на широке й повне прочитання, хоча воно й може бути болісним. У цьому дописі обговорюються три аспекти звіту: ведення бойових дій, право окупації та право прав людини. У кожній із цих сфер правовий аналіз Місії вказує на шляхи, за яких поточні або нові обговорення міжнародного права, ймовірно, перетинатимуться із зусиллями щодо притягнення винних до відповідальності в Україні.
Ведення бойових дій
Місія повідомляє про свої основні методологічні підходи на першій сторінці звіту:
Детальна оцінка більшості заяв про порушення міжнародного гуманітарного права (МГП) та ідентифікація воєнних злочинів стосовно окремих інцидентів була неможлива. А втім, місія виявила чіткі закономірності порушень МГП з боку російських військ у ході ведення бойових дій. Якби вони дотримувалися своїх зобов’язань у сфері МГП щодо розрізнення, пропорційності та запобіжних заходів під час нападів та щодо об’єктів, що підлягають особливому захисту, як-от лікарні, кількість убитих чи поранених цивільних осіб залишилася б значно меншою. Так само значно менше будинків, лікарень, культурних об’єктів, шкіл, багатоповерхових житлових будинків, водопровідних станцій та систем електропостачання було би пошкоджено або знищено.
Як далі пояснюється у звіті, детальна оцінка окремих інцидентів потребувала би конкретних доказів того, що саме планували і знали сили, які здійснювали напад; яку альтернативну зброю і тактику вони могли б використовувати, але не зробили цього; і якої військової переваги вони намагалися досягти. Жодна така інформація не була доступна Місії. Натомість Місія робила висновок про закономірності порушень за підтвердженими масштабами смертей і руйнувань, яких російські війська завдали цивільному населенню та цивільним об’єктам. Ці результати не можна було правдоподібно пояснити помилкою, технологічними обмеженнями або військовою необхідністю (див. тут, тут і туст).
У звіті розглядаються два конкретні напади. У ньому підсумовується, що напад 9 березня на Маріупольський пологовий будинок і дитячу лікарню, в результаті якого загинули троє людей і було поранено багато інших, “є явним порушенням МГП, і відповідальні за нього скоїли воєнний злочин”. По суті, у звіті зазначено, що російські численні суперечливі пояснення нападу – Україна інсценувала напад; Росія скоїла напад, але лише після того, як попередила пацієнтів та дозволила їм евакуюватися; не було авіаудару, а натомість лише таємнича міна – є неправдоподібними, тому найправдоподібнішим поясненням наявних доказів є умисний напад на лікарню з повним усвідомленням і без попередження.
У звіті також робиться висновок про те, що авіаудар 16 березня по Маріупольському драматичному театру, в результаті якого загинули приблизно 300 людей, “найімовірніше є грубим порушенням МГП, а ті, хто наказали його виконати або виконали його, скоїли воєнний злочин”. Знову ж таки, у звіті зазначено, що пояснення Росії про те, що полк “Азов” підірвав театр, є безпідставним, тому найбільш правдоподібним поясненням є те, що російські війська навмисно скоїли напад на театр попри те, що слово “Діти” (російською мовою) було видиме на відстані з обох сторін.
Підхід Місії щодо виведення найбільш правдоподібного пояснення є методологічно обґрунтованим. Місія не є судом, а звіт не є кримінальним обвинувальним актом. Мандат Місії полягає у виявленні можливих порушень міжнародного права, включно з можливими міжнародними злочинами. Деякі військові юристи можуть критикувати підхід Місії щодо виведення умислу [виконавців – прим. перекладачів] з результатів, а обізнаності – з обставин. Але альтернативою є вдаватися до припущень і гіпотез, або ж чекати на виправдувальне пояснення, яке ніколи не надійде. Краще – викласти бачення справи, яким воно є, і залишити його для відповіді Росії.
Окупація
Місія займає тверду позицію щодо спірного питання про те, чи право окупації застосовується в усьому обсязі одночасно, коли держава здійснює повну владу та контроль над територією поза своїми межами, або ж норма за нормою залежно від того, чи здатність держави виконати чи порушити відповідні норми розширюється або звужується. Місія дотримується останньої точки зору:
Місія застосовує в цьому звіті функціональну концепцію окупації щодо фази вторгнення, згідно з якою певні правила МГП щодо воєнної окупації починають застосовуватися до певних аспектів поступово, щойно Росія отримує контроль над цими аспектами, тоді як інші правила ще не застосовуються. Системне тлумачення, яке враховує об’єкт і мету [Женевської – прим. перекладача] Конвенції IV, приводить до висновку, що на окупованій території її норми мають застосовуватися з того моменту, коли ворог отримує контроль над особою або об’єктом на території, яка зазнала вторгнення. До прикладу, здається абсурдним те, що депортація цивільного населення буде дозволена під час фази вторгнення, але категорично заборонена, коли вторгнення переросте в окупацію. Справді, жителі території, яка піддалась вторгненню, є громадянами протилежної сторони, які стикаються з ворожою стороною на своїй власній території, і саме для цієї ситуації були розроблені норми МГП щодо воєнної окупації. За “ковзаючою” шкалою зобов’язань, які застосовуються відповідно до ступеня контролю [над територією – прим. перекладача], негативні зобов’язання утримуватися [від певних дій – прим. перекладача] застосовуються щойно діяння, які такі положення забороняють, стають фізично можливими (наприклад, коли особа, яка користується захистом такої заборони, потрапляє в руки сил, які здійснюють вторгнення). При цьому позитивні зобов’язання щодо надання та гарантування [певних прав – прим. перекладача] застосовуватимуться лише на пізнішому етапі. Ця “ковзаюча” шкала також більш адаптована до мінливих реалій сучасної війни та відсутності чітких фронтових ліній, аніж традиційний підхід “все або нічого”. Такий підхід також дозволяє уникнути труднощів визначення, коли фаза вторгнення переходить у фазу окупації.
Це, здавалося б, абстрактне питання може мати конкретні наслідки. Як зазначається у звіті, заборона (і воєнний злочин) примусової депортації захищає цивільних осіб, які перебувають під окупацією. Функціональна концепція окупації Місії лежить в основі її твердження про те, що:
Якщо (деякі з) цих депортацій [були] примусовими (зокрема тому, що Росія створила середовище примусу, в якому ці цивільні особи не мали іншого вибору, окрім як виїхати до Росії), і оскільки вони неодмінно стосувалися цивільних осіб, які потрапили під владу Росії як окупаційної влади, вони в кожному випадку порушували МГП і становили воєнний злочин.
Цікаво, що звіт, видається, не проводить важливого зв’язку між функціональною концепцією окупації та іншою темою звіту: застосуванням права прав людини.
Права людини
У звіті зазначається, що міжнародне право прав людини продовжує застосовуватися під час збройного конфлікту, і що, в принципі, порушення міжнародного гуманітарного права також порушують право на життя кожної людини, яку вбиває держава. Водночас у звіті зазначається, що Європейський суд з прав людини нещодавно постановив, що Європейська конвенція з прав людини поширюється за межі кордонів держави на території, які вона збройно окуповує, але не на райони активних бойових дій. Це рішення у справі Грузія проти Росії (II) зазнало широкої критики (див. тут і тут). Попри те, що сам звіт чітко не проводить відповідного зв’язку, застосована ним функціональна концепція окупації може бути одним із способів обмежити сферу дії зазначеного судового рішення і забезпечити ширше застосування права прав людини.
Звіт згадує низку звинувачень, пов’язаних з явними “нападами на цивільних, які йшли вулицею або їхали на велосипедах у громадських місцях, пересувались в автомобілях чи поїздах”, і всі такі напади будуть вважатися воєнними злочинами, якщо будуть підтверджені. У деяких із цих випадків може бути незрозуміло, чи російські сили вже встановили повну владу та контроль над територією, що позначає явний розрив між бойовими діями та окупацією. Згідно з попереднім рішенням Суду [ЄСПЛ – прим. перекладача], це також зробило би застосування Конвенції незрозумілим. Але якщо прийняти функціональну концепцію окупації, то такий чіткий розрив не потрібен. Негативні зобов’язання за правом окупації захищали б українських цивільних осіб у міру просування російських сил через їхні міста навіть до того, як ці сили встановили би повний контроль [над такими населеними пунктами – прим. перекладача]. Європейська конвенція з прав людини також має захищати їх.
Крім того, Суд іноді встановлював, що Конвенція захищає осіб, які ані перебувають на окупованій території, ані є фізично затримані представниками держави. У тому ж рішенні Грузія проти Росії Суд охарактеризував подібні ситуації як такі, що стосуються “відокремлених та особливих дій, які включають елемент близькості”. В принципі, ця категорія може бути застосована до нападів на окремих цивільних осіб на межі між бойовими діями та окупацією.
Нарешті, у звіті враховано думку, висловлену Комітетом з прав людини ООН (КПЛ), що кожне вбивство під час акту агресії порушує право вбитої людини на життя, незалежно від того, чи порушує це вбивство міжнародне гуманітарне право. У звіті зазначається, що “за умови підтвердження, цей висновок здається потенційно застосовним до діянь, які призводять до порушення багатьох інших прав людини, якщо існує прямий причинний зв’язок між цими діяннями та актом агресії”. Висновок КПЛ правильний (див. тут). Все ж зрозуміло, що Місія не спиралася надто сильно на цей відносно новий і все ще спірний погляд. Але вона могла би взяти до уваги, що такий же висновок випливає з Європейської конвенції (див. тут), як нещодавно визнала суддя Келлер.
Висновок
Звіт ОБСЄ здебільшого присвячений явним воєнним злочинам, скоєним російськими військами, і це пояснюється тим простим фактом, що російські сили вчинили більшість явних воєнних злочинів. Все ж у звіті належним чином зафіксовано декілька можливих порушень міжнародного гуманітарного права українськими силами, зокрема один явний воєнний злочин проти російських військовополонених, який українська влада пообіцяла розслідувати. Хоча у звіті неодноразово зазначається, що порушення з боку Росії “значно більші за масштабом і характером”, юридично, морально та стратегічно необхідно, щоб Україна суворо дотримувалася міжнародного права.
Міжнародне гуманітарне право поширюється як на агресора, так і на того, хто захищається. Правила МГП не залежать від взаємності [їх дотримання – прим. перекладачів] та не дозволяють репресалій проти ув’язнених чи цивільних. Важливо пам’ятати основні істини, за яких, як у цій ситуації, російські війська залучені до “явних практик порушень МГП”, а за яких, як тут, “держава, яка починає протиправну війну, є, принаймні політично та морально, якщо не юридично, відповідальною за будь-яку смерть, яка сталася під час такої протиправної війни”.
ЗОБРАЖЕННЯ: Офіцер поліції відображений на логотипі ОБСЄ (Організація з безпеки та співробітництва в Європі) у штаб-квартирі ОБСЄ у палаці Хофбург у Відні, 21 лютого 2022 року. (Фото: ALEX HALADA/AFP через Getty Images)
* * *
Аділь Ахмад Хак (@AdHaque110) — виконавчий редактор Just Security. Він також є професором права та номінованим науковцем судді Джона О. Ньюмана у школі права Рутгерса, а також автором книги “Право та мораль під час війни”.