(This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Мар’яні Антонович та Саратову Володимир.)

Агресивна війна Росії проти України є одним з найбільш явних порушень статті 2(4) Статуту Організації Об’єднаних Націй з моменту набуття ним чинності. На додаток до правових наслідків для відповідальності Росії як держави, ці події знову викликали інтерес до індивідуальної відповідальності за злочин агресії. Хоча після Другої світової війни не було випадків покарання за злочин агресії на міжнародному рівні, планування, підготовка, розгортання чи ведення (іноді називають «виконання») такої війни було визнано злочином відповідно до звичаєвого міжнародного права згідно з висновками Міжнародних військових трибуналів у Нюрнберзі і Токіо в 1940-х роках. Підтвердженням цього є консенсус, виражений Генеральною Асамблеєю ООН у 1946 і 1974 роках, і договір 2017 року 123 держав-сторін Міжнародного кримінального суду (МКС). Питання, звісно, в тому, чи можна і яким чином розслідувати кримінальні справи у цьому випадку.

Багато зусиль уже здійснюється. Повідомляється, що Польща розпочала розслідування агресії стосовно вторгнення в Україну згідно зі ст. 117 свого кримінального кодексу. Група видатних юристів і громадських діячів опублікувала заяву, в якій закликала країни «погодитися надати спеціальному кримінальному трибуналу юрисдикцію, що походить з національних кримінальних кодексів та загального міжнародного права, а також [надати] такому суду юрисдикцію для розслідування дій як виконавців злочину агресії [проти України], так тих, хто матеріально сприяв чи організував вчинення цього злочину». У дуже короткий строк ця ініціатива була започаткована та обговорена висококваліфікованою групою у Chatham House, на якій міністр закордонних справ України Дмитро Кулеба закликав створити трибунал, чітко зазначивши, що ця заява була зроблена офіційно (18:12). Під час цього обговорення Філіп Сендс заявив, що низка «дуже значущих країн» сприймають цю ідею «дуже серйозно» (43:56). На додаток до цієї ініціативи, було також запропоновано, що Генеральна Асамблея ООН могла б співпрацювати з Україною у створенні змішаного трибуналу. Зусилля в цьому напрямку були схвалені організацією «Старійшини» (The Elders).

Зростаюча політична воля щодо притягнення до кримінальної відповідальності за цю конкретну агресивну війну вражає як публічністю навколо неї, так і її історичною рідкістю. Виникає багато питань, що стосуються юрисдикції, імунітетів та доцільності таких ініціатив. Розглядаючи ці питання нижче, один аналітичний висновок, серед багатьох, стає зрозумілим. Створення трибуналу за підтримки резолюції Генеральної Асамблеї ООН поставило б його на найміцнішу основу. Однак перш ніж розглядати кожне з цих питань, необхідно спочатку з’ясувати обсяг кримінальної відповідальності за агресію.

Злочин керівництва

Що незвично серед міжнародних злочинів, індивідуальна відповідальність за ведення агресивної війни покладається лише на тих, хто займає керівні посади. Це, однак, не означає, що відповідальність обмежується окремою особою на вершині керівної структури держави. Як сформульовано у справі Верховного командування в Нюрнберзі, елемент керівництва обмежує кримінальну відповідальність тими, хто «в змозі формувати чи впливати на політику, яка призводить до початку [злочинної війни] або її продовження після початку, шляхом сприяння чи перешкоджання або запобігання цьому» (стор. 488). Юрисдикція МКС обмежена тими, хто в змозі «ефективно здійснювати контроль над політичними чи військовими діями держави або керувати ними» (ст. 8-1). Вважається, що останній стандарт є вужчим, ніж той, який розроблено в Нюрнберзі, хоча його точний обсяг ще не перевірено, і видається сумнівним, що таке звуження відображає звичаєве міжнародне право. У зв’язку з цим примітно, що ті, хто виступає за створення спеціального трибуналу для нинішньої війни, посилалися на термінологію, що нагадує Нюрнберзьку, закликаючи трибунал притягнути до відповідальності тих, хто «матеріально сприяв чи організував вчинення» агресії.

Володимир Путін здійснює суттєвий контроль у Російській Федерації. Так само і Олександр Лукашенко в Білорусі, яка у цій ситуації причетна на тій підставі, що «дозволяє» іншій державі «використовувати» власну територію «для вчинення акту агресії проти третьої держави», що саме по собі може кваліфікуватися як злочинне діяння агресії без необхідності вдаватися до вторинних видів відповідальності (стаття 8-2 (f)). Проте нацистський режим у Німеччині також був дуже централізованим, і все ж, Міжнародний військовий трибунал (МВТ) прийшов до висновку, що

Гітлер не міг самостійно вести агресивну війну. Йому доводилося співпрацювати з державними діячами, військовим керівництвом, дипломатами, бізнесменами. Коли вони, знаючи про його цілі, співпрацювали з ним, вони ставали учасниками плану, який він розпочав. Їх не можна вважати невинуватими, тому що Гітлер скористався ними, якщо вони знали, що роблять. Те, що вони отримували завдання від диктатора, не звільняє їх від відповідальності за свої дії (стор. 468-469).

Трибунал засудив дванадцять високопоставлених нацистських чиновників за планування, розгортання або ведення агресивних воєн. Ще трьох нацистських чиновників було засуджено у наступній справі Міністерств. Сам Гітлер покінчив життя самогубством до взяття в полон і ніколи не був на лаві підсудних. На аналогічній підставі Міжнародний військовий трибунал для Далекого Сходу засудив двадцять чотири японських чиновників за планування, розгортання або ведення агресивних воєн або змову для здійснення таких дій. Імператор Хірохіто, як відомо, був виключений з процесу з політичних причин.

На даному етапі важко сказати, скільки осіб може підпасти під елемент керівництва в аспекті вторгнення в Україну. Проте трансляція засідання Ради Безпеки Росії напередодні війни виявила низку високопоставлених чиновників, які брали участь у тому, що можна охарактеризувати як частину планування або підготовки до агресивної війни. Крім того, принаймні можна уявити, що ті, хто очолює групу Вагнера, могли б відповідати вимогам, оскільки, як повідомляється, вони відправили своїх найманців в Україну від імені Росії, що є конкретно визначеним актом агресії за визначенням МКС (ст. 8-2 (g)).

Ще невідомо, чи достатньо контролю за агресивними діяннями в рамках агресивної війни для притягнення до кримінальної відповідальності. У цьому плані варто відзначити два прецеденти з Нюрнберга. По-перше, МВТ визнав Карла Деніца винним у веденні агресивної війни, незважаючи на те, що він не брав участі в змові з метою ведення такої війни, і незважаючи на той факт, що він не контролював загальну військову кампанію до 1943 року. Його злочин у перші роки полягав у продовженні контролю над агресивним використанням підводної війни (с.556). По-друге, трибунал у справі І. Г. Фарбена визначив, що кримінальна відповідальність за агресію може стосуватися «осіб у політичній, військовій та промисловій сферах…, які відповідали за формулювання та виконання політики» (с.1124, підкреслено автором). Якщо хтось із приватної сфери може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за агресію, то ті, хто посилає групи найманців для вбивств від імені держави-агресора, безсумнівно, очолюватимуть список.

Зрештою, розглядаючи елемент керівництва, важливим моментом на цьому етапі є те, що зусилля, спрямовані на притягнення до кримінальної відповідальності за цю війну, стосуються не лише переслідування Путіна. Більш суперечливим є також те, що відповідальність за злочин агресії в українському кримінальному законодавстві не обмежується в першу чергу керівниками (с. 1096).

Юрисдикція

Існують чотири можливі юрисдикційні шляхи, які варто розглянути для переслідування злочинів агресії в Україні: Міжнародний кримінальний суд, міжнародний трибунал ad hoc (чи то на основі пропозицій Chatham House, чи відповідно до резолюції Генеральної Асамблеї), національний суд, який здійснює територіальну юрисдикцію (у Росії, Білорусі чи Україні), або національний суд, що здійснює універсальну юрисдикцію.

Незважаючи на те, що ані Україна, ані Російська Федерація не є сторонами Статуту МКС, визнання Україною ad hoc юрисдикції Суду відповідно до статті 12(3) Римського статуту надає Суду юрисдикцію щодо злочинів проти людяності, воєнних злочинів або геноциду, що виникають у поточному конфлікті. За цими злочинами Прокурор вже розпочав розслідування. Однак це розслідування не включатиме агресію. Статут МКС визначає, що «Суд не здійснює свою юрисдикцію щодо злочину агресії, скоєного громадянами або на [території]» держави, яка не є стороною Статуту (15-5). Навіть якби обидві держави стали державами-сторонами МКС, їх ратифікації не мали б зворотної сили (ст. 11(2)). Заява за статтею 12(3) може мати зворотну силу, але вона не робить державу, яка робить заяву, державою-стороною. Таким чином, малоймовірно, що така декларація зможе здолати перешкоду, створену статтею 15-5. Більше того, положення статті 15-5 у поєднанні з розумінням, закладеним у резолюцію про активацію юрисдикції Суду щодо агресії (п. 2), передбачають, що будь-який шлях до кримінальної юрисдикції через статтю 12(3) повинен проходити через ad hoc прийняття поправок щодо агресії як державою-агресором, так і державою, на яку напали. Наразі неможливо уявити, що Росія чи Білорусь нададуть таку згоду. Аналогічно, юрисдикція щодо агресії мала б місце, якби Рада Безпеки ООН звернулась до МКС щодо цієї ситуації (ст. 15-тер). Однак вето Росії робить це неможливим за нинішньої системи.

У зв’язку з цією прогалиною було запропоновано, що Асамблея держав-сторін могла б внести зміни до Статуту через статтю 121, щоб додати додаткове положення, що дозволяє ініціювати юрисдикцію Суду шляхом звернення Генеральної Асамблеї ООН відповідно до резолюції «Єдність заради миру». З точки зору юрисдикційних повноважень, такий варіант матиме багато спільного з трибуналом, схваленим Генеральною Асамблеєю, про що йдеться нижче.

Якщо відкласти МКС в бік, то друга можливість — це міжнародний трибунал, створений з конкретною метою, а саме притягнення до відповідальності за агресію. Є підстави скептично ставитися до примусових повноважень Генеральної Асамблеї ООН щодо створення такого трибуналу з власної ініціативи. У той час як Рада Безпеки створювала трибунали в односторонньому порядку відповідно до своїх несилових примусових повноважень надавати розпорядження згідно зі статтею 41 Статуту ООН, Генеральна Асамблея не має чітких повноважень щодо примусу, еквівалентних тому, що передбачено в статті 41. Частково з цієї причини було вирішено створити непримусовий механізм розслідування, коли дії Ради Безпеки щодо Сирії стали неможливими.

Це залишає дві альтернативні можливості для створення міжнародного трибуналу. По-перше, така можливість може виникнути внаслідок об’єднаної універсальної юрисдикції держав. По-друге, оскільки йдеться про змішаний трибунал, вона може виникнути з територіальної юрисдикції та згоди України, де агресія заборонена статтею 437 Кримінального кодексу. Схвалення Генеральної Асамблеї (подібно до надзвичайних палат у судах Камбоджі) суттєво підкріпить легітимність таких дій. Більше того, таке схвалення може мати важливе значення для характеристики суду як такого, що діє від імені ширшого міжнародного співтовариства. Однак такий трибунал не буде заснований на примусових або інших законних повноваженнях Генеральної Асамблеї. Зрештою, повноваження будь-якого трибуналу будуть похідними від юрисдикційних повноважень залучених держав.

Починаючи з територіальної юрисдикції держав, агресія є злочином за національними кримінальними кодексами Російської Федерації (ст. 353), Білорусі (ст. 122) та України (ст. 437). Справді, Україна була форумом для такого судового розгляду в 2015-2016 роках — у справі, яка спиралася на вищезгадану відсутність обмеження щодо керівництва для притягнення до відповідальності двох колишніх військовослужбовців Збройних сил Російської Федерації за злочини, пов’язані з агресією, та стосувалась їхньої участі в лавах самопроголошеної Луганської Народної Республіки у 2015 році.

З юридичної точки зору основними перешкодами для територіальної юрисдикції України були б імунітети та пов’язаний із цим принцип par in parem imperium non habet (принцип, що держави не можуть судити одна одну). Раніше я стверджував, що остання проблема перебільшена. Однак перешкода щодо імунітету більш істотна. Як зазначено нижче, у цьому відношенні міжнародний трибунал, юрисдикція якого підкріплена згодою України, може мати значну перевагу перед національними судами України.

Можливість універсальної юрисдикції створює іншу проблему. За останніми оцінками, приблизно двадцять держав передбачають універсальну юрисдикцію щодо агресії у національному законодавстві. Цікаво, що Білорусь є однією з таких держав, а тому не було б підстав оскаржувати твердження про таку юрисдикцію щодо Лукашенка. Тим не менш, це невелика група держав, і не можна виключати, що одностороннє переслідування агресії на підставі універсальної юрисдикції викличе суперечки (п. 5). Тут так само міжнародний трибунал може мати перевагу легітимності. Обмежена кількість держав, які на сьогодні застосовують універсальну юрисдикцію щодо агресії у своєму національному законодавстві, не завадить великій кількості держав об’єднати свою юрисдикцію у цій справі. Не існує чіткої міжнародно-правової перешкоди для застосування такої юрисдикції щодо міжнародного злочину (п. 45). Незалежно від того, включили держави ці повноваження у своє національне законодавство чи ні, вони можуть об’єднати цю приховану універсальну юрисдикцію зараз шляхом ухвалення нового законодавства. Звичаєвий статус злочину, який існував раніше, є достатнім для вирішення будь-яких питань, що стосуються зворотної сили (ст. 15(2)).

МВТ, звичайно, застосував модель об’єднаної юрисдикційної влади, зазначивши, що залучені держави робили «разом те, що кожен з них міг би зробити окремо» (с. 461). Однак у цьому контексті їхні індивідуальні (а, отже, колективні) повноваження робити це вважалися заснованими не на універсальній юрисдикції, а на їхній «суверенній законодавчій владі» у світлі беззастережної капітуляції Німеччини та подальшого права переможців «видавати закони для окупованих держав», принаймні в тій мірі, в якій це виражало «міжнародне право, що існувало на момент створення трибуналу» (с. 461). Водночас тут варто зазначити, що саме радянський юрист Арон Трайнін відіграв вирішальну роль у закладенні концептуального підґрунтя для переслідування агресії в Нюрнберзі, передбачивши створення «особливого міжнародного трибуналу», що також підтримував міністр закордонних справ СРСР В’ячеслав Молотов.

Імунітети

Проблема імунітетів є спільною для кожного з цих варіантів. Агресивна війна за визначенням є дією держави (ст. 8-2). Таким чином, переслідування обвинувачених за межами національних судів може передбачати як функціональні імунітети, які застосовуються до всіх державних службовців за дії, вчинені в їх службовій якості, так і статусні імунітети, що застосовуються до діючих глав держав, глав урядів та міністрів закордонних справ. Оскільки функціональний імунітет притаманний офіційній природі діяння, він існує за межами статусу особи як посадової особи. З іншого боку, статусний імунітет притаманний поточному статусу особи як глави держави, глави уряду чи міністра закордонних справ і втрачає чинність із припиненням цього статусу. Будь-який вид імунітету може бути скасований державою, яка надає такі імунітети. Також стверджувалося, що Рада Безпеки ООН може перешкодити життєздатності таких імунітетів (див. також п.п. 119, 149).

Як обговорювалося вище, переслідування в МКС вимагатиме звернення Ради Безпеки або (можливо) ad hoc затвердження Росією та Україною. У зв’язку з позицією Статуту МКС щодо «нерелевантності» офіційного становища та незастосовності імунітетів для держав-учасниць (ст. 27), будь-який із цих шляхів до юрисдикції МКС дозволить уникнути будь-яких перешкод щодо імунітету у разі відмови від нього або відповідного рішення Ради Безпеки. Однак, враховуючи надзвичайно низьку ймовірність такого сценарію, ключове питання полягає в тому, як тлумачитиметься роль імунітетів іноземним національним судом чи міжнародним трибуналом ad hoc, який не має згоди Білорусі чи Росії.

Функціональний імунітет

Досі велика увага приділялася статусному імунітету. Однак функціональний імунітет тут має ще більше значення. Більшість тих, хто потенційно несе відповідальність за планування, підготовку, розгортання або ведення агресивної війни, не захищені статусними імунітетом. Останній захищає главу держави, міністра закордонних справ і, ймовірно, дуже небагатьох інших, якщо такі є. Більше того, навіть міністри закордонних справ і глави держав, які захищені статусним імунітетом, втратять цей захист після залишення посади.

Загальноприйнятою є думка, що функціональні імунітети просто не застосовуються до переслідування міжнародних злочинів. Ця точка зору широко, хоча і не універсально, прийнята щодо воєнних злочинів, геноциду, злочинів проти людяності, катувань та насильницьких зникнень, як відображено в роботі Комісії міжнародного права (КМП). Існує більше суперечок щодо застосування цього винятку до агресії. Справді, відповідно до рекомендації спеціального доповідача Консепсьона Ескобара Ернандеса (Concepción Escobar Hernández) від 2016 року (п. 222), КМП утрималася від включення агресії до свого проекту списку злочинів, на які не поширюється офіційний імунітет. Це було предметом спору всередині Комісії, і деякі члени наполягали на тому, що з боку КМП було б «недоглядом» не визнати незастосовність функціональних імунітетів до агресії, особливо враховуючи, що вона становить «найсерйознішу та найнебезпечнішу форму незаконного використання сили» і обов’язково «вчиняється державними службовцями як діяння у службовій якості» (п. 241). І навпаки, члени КМП, які підтримали виключення агресії, наголошували на тому, що поправка до МКС, яка включає злочин, ще не набула чинності (п. 242). З того часу це змінилось. Також примітно, що у звіті доповідача виключення агресії зі списку пояснювалося посиланням на попередню заяву Комісії про те, що «злочин агресії має бути довірений передусім міжнародним судам і трибуналам, враховуючи політичні наслідки, які це може мати для стабільності відносин між державами» (п. 222). Цілком імовірно, що така лінія міркувань передбачає, що міжнародний трибунал не зобов’язаний визнавати такий імунітет.

Незважаючи на міркування доповідача, видається логічним, що функціональний імунітет недоречний у контексті міжнародного злочину, який за визначенням є дією держави. Звичайно, застосування такого імунітету у національних судах матиме сенс лише за наявності альтернативних форумів для переслідування злочину. Як показує дискусія у КМП, міжнародний суд є найбільш вдалим вирішенням цієї проблеми. Широке схвалення такого суду Генеральною Асамблеєю сприяло б формуванню звичаєвого права з цього питання.

Статусний імунітет

Звичайно, навіть якщо допустити, що функціональний імунітет не є перешкодою для судового переслідування, зрозуміло, що Путін був би першим у списку для будь-якого прокурора, і що його імунітет є міцнішим, доки він є главою держави. На відміну від незастосування функціональних імунітетів, Міжнародний суд справедливості (МСС) у 2002 році постановив, що статусні імунітети визнаються в іноземних національних судах, навіть у справах про міжнародні злочини (п. 58).

Існує три способи для подолання цієї перешкоди. Перший і найочевидніший – імунітет зникне, як тільки Путін перестане обіймати захищену посаду. Незрозуміло коли і чи це впринципі відбудеться, але в цьому відношенні варто зазначити, що строки давності, як правило, не застосовуються до міжнародних злочинів (як це відображено у випадку агресії в кримінальних кодексах Росії [ст. 78] та України) [ст. 49]).

По-друге, було висловлено припущення, що право України на самооборону само по собі може тягнути за собою право не зважати на юридичні імунітети з цією метою (41:20). Мається на увазі, що якщо Україна може застосувати силу для самооборони, у тому числі навіть шляхом повалення режиму агресора, якщо це необхідно для відсічі агресії, вона також повинна мати можливість заарештувати та затримати лідера на цій основі. Справді, затримання головнокомандувача противника, як видається, прямо санкціоноване міжнародним гуманітарним правом (ст. 21). Можна подумати, що після затримання він може бути притягнутий до відповідальності за міжнародні злочини у власних судах держави, яка тримає його під вартою, або в міжнародному суді, який діє на основі згоди такої держави. Квінсі Райт (Quincy Wright) запропонував такі аргументи незадовго до Нюрнберзьких процесів (с. 278). Найочевидніша складність з цією лінією міркувань, як визнав Райт, полягає в тому, що вона, здавалося б, не застосовується після закінчення війни до будь-якого лідера, який залишається на посаді (с. 278). З огляду на труднощі, пов’язані з затриманням Путіна під час війни, це застереження сильно послаблює таку можливість з практичної точки зору.

По-третє, спираючись на аргументацію МСС у рішенні про імунітети перед національними судами (п. 61), і Спеціальний суд Сьєрра-Леоне (п.п. 52-53), і МСС (п. 113) визнали, що статусні імунітети не застосовуються до переслідування міжнародних злочинів міжнародними судами, оскільки останні діють від імені міжнародного співтовариства, а не від імені конкретних держав (п. 115). Звісно, ця теорія є спірною (наприклад, тут, тут, тут, але також дивіться тут). Однак сам факт її неодноразового визнання міжнародними органами надає їй ваги. Широка державна підтримка ad hoc трибуналу у цьому випадку сама по собі може допомогти з’ясувати розвиток права з цього питання.

Якщо розглядати міжнародні та національні суди окремо, основне питання полягає в тому, скільки держав необхідно залучити для того, щоб ad hoc трибунал кваліфікувався як справді міжнародний. Саме тут, а не в частині надання повноважень трибуналу, підтримка Генеральної Асамблеї ООН може бути найважливішою, враховуючи широке представництво в цьому органі. Якщо це правда, що, статусні імунітети не застосовуються до міжнародних судів, які діють як міжнародні суди, то суд, створений Генеральною Асамблеєю, матиме найбільші шанси на такий статус.

Політична доцільність таких зусиль

Крім складності, пов’язаної з юридичними сірими зонами, про які йшлося вище, кілька додаткових проблем, які стосуються доцільності створення ad hoc трибуналу щодо агресії, з’явилися протягом тижня з моменту як його вперше запропонували. Деякі з них були сформульовані Кевіном Джоном Хеллером (Kevin Jon Heller) в детальній публікації Opinio Juris проти створення трибуналу. Тут варто наголосити на двох речах: розподіл ресурсів і проблема вибірковості.

Ресурси

Що стосується ресурсів, то може виникнути кілька конкретних проблем. Трибунал дорого коштуватиме; передбачатиме судове переслідування лише невеликої кількості осіб; конкуруватиме з МКС за ресурси та співпрацю; йому буде важко взяти під варту обвинувачених; і, якщо політичні умови зміняться достатньо, щоб дозволити тримання під вартою та судове переслідування, це може бути здійснено під егідою МКС або в національних судах України, що зробить будь-який ad hoc трибунал непотрібним. Ці аргументи мають право на життя, і вони застерігають від створення такого трибуналу без ретельного аналізу. Можливо, кращим способом використання ресурсів на цьому етапі стане створення та фінансування механізму розслідування з метою сприяння відповідальності в тих форумах, які стануть доступними в майбутньому. У той же час існують протидіючі фактори, які також слід враховувати.

По-перше, це правда, що відповідальність залежатиме від політичних умов. Однак, навіть коли умови стануть сприятливими, не очевидно, що переслідування в МКС або національних судах стане можливим. Як зазначалося вище, стаття 12(3) може бути недоступною для злочину агресії. Звернення Ради Безпеки могло б вирішити це питання, але це не залежатиме лише від схвалення Росії. Усі п’ять постійних членів повинні погодитися, і деякі можуть мати сумніви щодо прецеденту. Було б бажано внести поправку до Статуту МКС, яка б усунула недоліки юрисдикційного режиму щодо агресії, але незрозуміло, чи матиме вона зворотну силу, і навряд чи вона буде реалізована в короткостроковій перспективі. Національні суди, в тому числі в Україні, можуть бути доступними, але проблеми, з якими вони зіткнуться щодо імунітетів, par in parem imperium non habet («рівні не мають суверенітету один над одним»), і можливих звинувачень у правосудді переможця є особливо гострими. Міжнародний трибунал мав би кращі позиції на цих фронтах, і, можливо, саме зараз політична воля для його створення є найбільшою. Примітно також, що про створення такого органу попросила сама Україна.

По-друге, будь-який такий трибунал можна було б належним чином структурувати за допомогою «акордеонної системи» комплектування та розподілу ресурсів, за зразком Міжнародного залишкового механізму для кримінальних трибуналів. На початковому етапі основна увага була б зосереджена на початку розслідувань та сортуванні доказів. На певному етапі вона була б зосереджена переважно на збереженні доказів, оскільки ордери на арешт можуть зайняти певний час щоб дати результати. У цей період трибунал може скоротитись із готовністю розширитися, як тільки особи стануть доступними для суду, як це відбувається, коли осіб, що переховувались, доставляють до Залишкового механізму. Така структура трибуналу дозволила б уникнути песимістичних настроїв, що умови ніколи не будуть сприятливими для відповідальності, а також уникаючи утопізму, який міг би призвести до побудови повністю функціонуючого суду без підсудних. Тим часом ордери на арешт виконували б функцію осуду і значно обмежували б подорожі підозрюваних.

По-третє, велика частина насильства, заподіяного агресивною війною, і людських страждань, які вона спричиняє, не будуть охоплюватися воєнними злочинами чи злочинами проти людяності. Саме протиправність цього насильства є причиною того, що агресія є злочином. На емоційному рівні, розслідування МКС є очевидно недостатнім, оскільки не поширюється на відповідні порушення.

По-четверте, навіть якщо кількість осіб, відповідальних за агресію у Росії та Білорусі не досягне 39 засуджених у Нюрнберзі та Токіо, немає нічого нереального в тому, що їх кількість буде більшою, ніж 13 осіб, обвинувачених у основних злочинах у Спеціальному суді по Сьєрра-Леоне — відносно вдалий приклад змішаного суду. Деякі з цих осіб, ймовірно, будуть безпосередньо притягнуті до кримінальної відповідальності за воєнні злочини або злочини проти людяності, вчинені під час ведення війни.

По-п’яте, інші ситуації були в центрі уваги багатьох міжнародних та змішаних трибуналів, а також кількох національних судових переслідувань. Такі органи можуть функціонувати паралельно без інституційного конфлікту та без відчуття їх непотрібності. Зусилля щодо універсальної юрисдикції, що стосуються Сирії, є прикладом можливості координації та взаємного посилення між юрисдикціями (с. 310). Співпраця між МКС та Спеціальним кримінальним судом Центральноафриканської Республіки також може дати корисні уроки.

Вибірковість

Другою проблемою є вибірковість. Тут можна виділити два моменти. Перше – це нездатність засудити будь-яку агресію на міжнародному рівні після Другої світової війни, незважаючи на факт численних неправомірних воєн протягом десятиліть. Вторгнення в Ірак у 2003 році було належним чином названо в цьому відношенні особливо жахливим прецедентом.

Неможливість притягнути до відповідальності тих, хто вів такі війни, є прикрою. Проте відродження злочину агресії має десь початись. Вторгнення в Україну, як одна з найбільш відверто агресивних воєн за останні 80 років, дає можливість почати це відродження.

Другий вимір вибірковості є більш проблематичним. Бо справа не тільки в тому, що минулі агресії залишилися без уваги. Більш проблематичним є те, що деякі держави, які можуть підтримати запропонований трибунал, активно лобіювали обмеження юрисдикції МКС щодо цього злочину (з наслідком того, що вона стала недоступною у цій справі), і досі відмовляються ратифікувати поправку Суду щодо агресії (таким чином, звільняючи себе від її застосування), і уникаючи звинувачень у веденні агресивної війни в недалекому минулому (Ірак є найбільш очевидним прикладом). Проблема лицемірства не виключає юридичної життєздатності запропонованого трибуналу, особливо з огляду на роль України як рушійної сили ініціативи, але це поставило б під сумнів моральний авторитет трибуналу засудити такі дії, який має бути притаманним міжнародному кримінальному покаранню.

Запропонований орган повинен вирішити цю проблему. Оптимально, щоб він був створений як постійний трибунал, доступний для переслідування агресії за межами поточної ситуації. Звичайно, в такому випадку вищезгадана пропозиція внести зміни до Статуту МКС може бути більш ефективним варіантом. Навіть якщо держави уникатимуть цього, зусилля щодо створення спеціального трибуналу мають здійснюватися за підтримки держав, які ратифікували поправки до МКС щодо агресії або включили злочин агресії до своїх національних кримінальних кодексів. Крім того, участь Генеральної Асамблеї має передбачати заклик до держав прийняти законодавство, що передбачає включення агресії до своїх національних кримінальних кодексів. До того ж, така заява має містити заклик до того, щоб усі держави-сторони МКС ратифікували поправку про агресію і прагнули внести зміни до Статуту МКС, щоб усунути унікальні юрисдикційні обмеження, пов’язані з агресією.

Агресія проти України очевидна. Вона надає можливість для відродження забутого жорстокого злочину. Але звинувачення у вибірковому правосудді буде правдивим, якщо держави, які беруть участь у сприянні відповідальності за нього, не продемонструють на практиці, що вони готові дотримуватися тих самих стандартів.

Фото: Президент Росії Володимир Путін головує на зустрічі з членами Ради Безпеки в Москві 21 лютого 2022 року (Олексій Нікольський/Sputnik/AFP через Getty Images)

* * *

Про автора:

Том Данненбаум є доцентом міжнародного права Школи права та дипломатії імені Флетчера, колишній викладач з прав людини та директор магістерської програми з прав людини в Університетському коледжі Лондона, автор книги «Чому агресія є злочином і чому вона має значення» (“Why Aggression is a Crime and Why It Matters”). Слідкуйте за ним у Twitter (@tomdannenbaum).