(This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Максиму Віщику.)
Поки лунають заклики до притягнення винних до відповідальності не лише за воєнні злочини, скоєні на території України, але й за вторгнення Росії 24 лютого 2022 року (і, можливо, анексію Криму 2014 року), стає очевидним: Міжнародному кримінальному суду (МКС) бракує юрисдикції для розслідування або переслідування злочину агресії в цій ситуації. Справді, Суд також не матиме юрисдикції в багатьох інших ситуаціях, оскільки злочин агресії має набагато більш обмежений режим юрисдикції, ніж інші злочини у межах компетенції МКС – геноцид, злочини проти людства та воєнні злочини.
Можливо, якийсь спеціальний підхід до переслідування злочину агресії в нинішній ситуації буде можливим (для цього існує як сильна багатостороння пропозиція, так і пропонований інший, набагато слабший і проблематичний варіант – див. мій попередній пост). Проте всі такі зусилля викликають принаймні деякі занепокоєння щодо вибіркового правосуддя. У довгостроковій перспективі необхідно, щоб держави-учасниці Римського статуту МКС внесли зміни до юрисдикційного режиму злочину агресії та дали більше простору для юрисдикції на підтримку основоположної норми Статуту ООН проти агресивного застосування сили, за статтею 2(4) [Статуту ООН – прим. перекладача].
Окремі експерти, які є членами Глобального інституту запобігання агресії, нещодавно закликали держави-учасниці зробити саме це (див. тут). До них приєднався почесний президент групи, колишній прокурор Нюрнберга Бенджамін Б. Ференц.
Як виникла ця юрисдикційна прогалина?
Більшість читачів знають, що початкова версія Римського статуту в статті 5(2) (її було погоджено видалити, див. резолюцію держав-учасниць) дозволяла злочину агресії мати інший юрисдикційний режим, ніж щодо інших злочинів за Римським статутом. Це сталося в результаті переговорів, проведених після початкової конференції у Римі.
Остаточні переговори щодо юрисдикції над злочином агресії відбулися у 2010 році на конференції з перегляду Римського статуту в Кампалі, Уганда. Тоді делегація США (та інші) наполягали на тому, що потрібно прибрати будь-які положення щодо юрисдикції над злочином агресії, вчиненим громадянами чи на території держав, що не є сторонами Римського статуту МКС. Попри інтенсивні зусилля багатьох держав проти цієї позиції, на якій наполягала делегація США, вона була прийнята і тепер є статтею 15bis(5) Римського статуту. Ця поправка тепер захищає російських військових і політичних лідерів від розслідування та/або переслідування за злочин агресії в МКС.
У 2017 році Великобританія і Франція наполягали на подальшому звуженні юрисдикційного режиму в переговорах, які призвели до активації юрисдикції МКС щодо злочину [агресії – прим. перекладача]. Простіше кажучи, більшість держав залишили Кампальську конференцію, вважаючи, що держави-учасниці “перебувають у” юрисдикційному режимі, якщо тільки вони “не відмовилися” від нього (звідси, положення про “відмову” у статті 15bis(4) Римського статуту). Франція та Велика Британія (з кількома іншими державами) розробили нове читання до 2017 року: усі держави-учасниці були “виключені” з юрисдикційного режиму, якщо тільки вони не “включились” у нього, ратифікувавши поправку про злочин агресії. (Якби це було правильно, можна було б задатись питанням, чому держави-учасниці домовилися щодо застереження про “відмову”). Все ж прочитання Франції та Сполученого Королівства було втілене в резолюції, яка активувала юрисдикційний режим злочину [агресії – прим. перекладача] (див. резолюцію про активацію від 2017 року), хоча деякі ставлять під сумнів дієвість таких змін (див. тут).
Усі ці поправки суперечать основному принципу юрисдикції [МКС – прим. перекладача], який інакше дозволяв би проводити розслідування та переслідування злочину, якби принаймні один елемент злочину стався на території держави-учасниці (або держави, яка подала декларацію за статтею 12(3) визнаючи юрисдикцію Суду). Це правило, яке застосовується до інших злочинів МКС (див. рішення щодо ситуації в Бангладеш). Якби це правило зараз застосовувалося до агресії, прийняття Україною юрисдикції МКС (див. декларації за статтею 12(3)) могло б створити юрисдикцію також щодо цього злочину. І, звичайно, якби Рада Безпеки не була паралізована правом вето Росії, вона могла б передати ситуацію в Україні, включаючи злочин агресії, до МКС для розслідування та/або переслідування.
Але все ж ми маємо те, що маємо. У нас є визначення, яке було обговорено всіма державами (не лише державами-учасницями) і прийнято в Кампалі всіма державами-учасницями консенсусом. І на сьогоднішній день 43 держави-учасниці ратифікували поправки щодо злочину агресії. Хоча це добре вказує на те, куди рухається право, необхідно зробити більше для забезпечення відповідальності за злочин агресії, який у Нюрнберзі назвали “верховним міжнародним злочином, який відрізняється від інших воєнних злочинів лише тим, що він містить у собі накопичене зло у цілому” (Нюрнберзьке рішення, с. 427).
Держави-учасниці повинні ратифікувати поправку про злочин агресії
Тепер ключове питання зводиться до того: чи вірять держави у злочин агресії лише тоді, коли Росія (і Білорусь) порушують Статут ООН? Або вони протистоять злочину агресії масштабніше, тобто поза твердження про те, що статтю 2(4) Статуту ООН слід виконувати?
Ідея злочину агресії (визначена у статті 8bis Римського статуту) є досить простою та надзвичайно амбітною: стримувати застосування сили, що суперечить Статуту ООН, і мати можливість переслідувати політичних або військових лідерів, які вчиняють злочин, якщо стримування не вдається. Визначення значною мірою спирається як на формулювання статті 2(4) Статуту ООН, так і на резолюцію 3314 (1974) Генеральної Асамблеї. Оскільки визначення злочину охоплює лише акти агресії, які також є “явними” порушеннями Статуту ООН (див. Римський статут, стаття 8bis(1)), воно виключає випадки, що перебувають у “сірій зоні” законності. Російське вторгнення не потрапляє в таку “сіру зону” (див. напрацювання Джеймса А. Гріна, Крістіана Хендерсона та Тома Руйса (усі претензії Росії на підставі jus ad bellum провалюються, більшість із них на кількох рівнях)), але можуть виникнути інші дискусійні ситуації. Таким чином, визначення насправді є досить консервативним.
Держави-учасниці, які ще цього не зробили, повинні негайно ратифікувати поправку щодо злочину агресії, хоча це і, зрозуміло, не надасть Суду юрисдикцію в ситуації України. Зробивши це, вони підтримали б верховенство права і, зокрема, забезпечення покарання злочину агресії. Поки Україна ефективно використовує верховенство права, порушуючи справу проти Росії в Міжнародному суді справедливості ООН (МСС) та багатьма іншими способами, держави-учасниці повинні наслідувати цей приклад.
Держави-учасниці повинні відновити переговори щодо юрисдикції над злочином агресії
Іншим очевидним пунктом на порядку денному для держав-учасниць Римського статуту є прислухатися до видатної групи експертів, які також є членами Глобального інституту запобігання агресії, що закликає знову розкрити юрисдикційний режим злочину агресії та налаштувати його на те, щоб він продовжував діяти (див. тут; переклади доступні тут.)
На оглядовій конференції 2010 року держави-учасниці погодилися переглянути злочин агресії “через сім років після початку здійснення Судом юрисдикції” (див. Резолюцію RC/Res.6!, п. (4)). Оскільки здійснення юрисдикції [над злочином агресії – прим. перекладача] почалося в липні 2018 року, перегляд [відповідних положень щодо злочину агресії – прим. перекладача] було призначено на 2025 рік. Але держави не повинні чекати до того часу, щоб переглянути юрисдикційні обмеження. Їм слід негайно розпочати цей процес.
Деякі національні юрисдикції вже розпочали розслідування злочину агресії (наприклад, Литва, Польща та Україна); однак, принаймні за визначенням МКС, злочин агресії є “злочином керівництва”, тобто він охоплює лише політичних або військових лідерів [держави – прим. перекладача] високого рівня (див. статтю 8bis(1) Римського статуту). Однак це саме ті особи, які цілком можуть мати імунітет від судового переслідування на національному рівні згідно з рішенням МСС у справі Єродії. Таким чином, національне судочинство за своєю суттю непридатне для переслідування цього злочину.
Держави, які гучно засуджують вторгнення Росії, повинні продемонструвати свою підтримку дотриманню заборони щодо агресивного застосування сили, що міститься в Статуті ООН. Держави, які ще не є учасницями Римського статуту МКС, можуть зробити це, ратифікувавши змінену версію Статуту, яка включає злочин агресії. Держави-учасниці можуть зробити це, ратифікувавши поправку про злочин агресії (якщо вони ще цього не зробили) і розпочавши переговори щодо виправлення юрисдикційного режиму злочину агресії.
Зображення: Гаага, Нідерланди: Люди входять до Міжнародного кримінального суду, 20 червня 2006 року в Гаазі. (Фото JUAN VRIJDAG/AFP через Getty Images)
* * *
Про авторку:
Дженніфер Трахан – професорка-клініцистка Центру глобальних питань Нью-Йоркського університету; координаторка у Глобальному інституті запобігання агресії.