(This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Мар’яна Антонович.)
Через тиждень після вторгнення в Україну сил Російської Федерації та після того, як Росія наклала вето на запропоновану резолюцію Ради Безпеки Організації Об’єднаних Націй з цього питання, Генеральна Асамблея Організації Об’єднаних Націй переважною більшістю голосів проголосувала за резолюцію, яка засуджує «Агресію проти України». Генеральна Асамблея застосувала резолюцію 1950 року «Єдність заради миру», згідно з якою Асамблея може діяти в тих випадках, коли відсутність одностайності в Раді Безпеки не дозволяє їй «виконувати свою безпосередню роль щодо підтримки міжнародного миру та безпеки». Пославшись на свої попередні резолюції щодо агресії, Генеральна Асамблея була однозначною, рішуче засудивши «агресію Російської Федерації проти України на порушення статті 2(4) Статуту», вимагаючи припинити використання сили та закликаючи до негайного, повного та беззастережного виведення російських військ з України.
Резолюція «Єдність заради миру» передбачає, що Генеральна Асамблея може втрутитися, якщо Рада Безпеки не діє «з метою надання відповідних рекомендацій членам Ради Безпеки щодо колективних заходів, у тому числі у випадку порушення миру або акту агресії, використання сили, коли це необхідно, для підтримки або відновлення міжнародного миру та безпеки». Резолюція, яка засуджує агресію Росії проти України, не містить таких рекомендацій, але спонукає до роздумів про роль Генеральної Асамблеї щодо порушень миру та актів агресії, особливо з боку постійних членів Ради Безпеки. На моє переконання, Генеральна Асамблея повинна мати повноваження передавати ситуації, пов’язані з агресією, до Міжнародного кримінального суду.
Міжнародний кримінальний суд
Міжнародний кримінальний суд (МКС) був залучений Україною з моменту подання нею заяви в порядку, передбаченому статтею 12(3), у 2014 році, яка надала МКС юрисдикцію щодо подій на її території з листопада 2013 року. Примітно, що 1 березня 2022 року 39 держав передали поточну ситуацію в Україні на розгляд МКС, дозволивши прокурору почати розслідування та обійшовши надання дозволу Палатою попереднього провадження. Оголосивши про відкриття розслідування, прокурор Карім Хан пообіцяв зосередитись на головній меті «забезпечення відповідальності за злочини, що підпадають під юрисдикцію МКС». Така юрисдикція в контексті України включає геноцид, злочини проти людяності та воєнні злочини, але наразі виключає злочин агресії. Хоча юрисдикція Суду щодо злочину агресії була активована у 2018 році, вона може бути застосована лише тоді, коли як жертва, так і держава-агресор ратифікували зміни щодо агресії, узгоджені в Кампалі в 2010 році. Винятком є ситуація, спрямована до Суду «Радою Безпеки, що діє відповідно до глави VII Статуту Організації Об’єднаних Націй».
Звернення Ради Безпеки до МКС є неможливим в контексті України з огляду на російське вето – як це було б у будь-якій поточній чи майбутній ситуації, пов’язаній з агресією з боку одного з п’яти постійних членів Ради та, можливо, навіть їхніх близьких союзників. Низка видатних науковців і практиків висловили пропозицію щодо створення Спеціального трибуналу для переслідування злочину агресії в Україні, враховуючи відсутність юрисдикції МКС. Проте існують значні юридичні бар’єри та інші серйозні заперечення, які перешкоджають цьому, як докладно проаналізовано Кевіном Джоном Хеллером (і адресовано Томом Данненбаумом і Керрі Макдугал). Дженніфер Траан розповіла, як Генеральна Асамблея може рекомендувати створити гібридний кримінальний трибунал щодо агресії шляхом укладення угоди між Україною та ООН. Також національні суди можуть переслідувати злочин агресії в контексті України, навіть якщо це не просто.
Роль Генеральної Асамблеї
Я хочу додати ще одну пропозицію, також зроблену Аділем Хаке, про те, що до Римського статуту можна було б внести зміни, щоб дозволити Генеральній Асамблеї, діючи відповідно до резолюції «Єдність заради миру», звертатися до МКС, щоб забезпечити відповідальність за злочин агресії в контексті України. «Єдність заради миру» є дещо відкритою з точки зору заходів, які може рекомендувати Генеральна Асамблея. Питання про те, чи може Генеральна Асамблея передавати ситуації на розгляд Суду, як дослідив Фергал Гейнор, залежить від того, чи повноваження Генеральної Асамблеї відповідно до Статуту Організації Об’єднаних Націй дозволяють це, а також вимагає внесення змін до Римського Статуту, який у нинішньому вигляді не передбачає отримання Судом подання інакше, як від держав-учасниць або Ради Безпеки.
Наразі стаття 13 не передбачає ні механізму отримання Судом подань від Генеральної Асамблеї – вона передбачає лише подання від держав-учасниць чи Ради Безпеки – ні ініціювання прокурором розслідування proprio motu (за власної ініціативи). Щоб МКС міг прийняти подання від Генеральної Асамблеї, статтю 13 та інші пов’язані статті Римського статуту необхідно змінити, а також додати додаткову статтю за зразком статті 15ter, яка стосується здійснення юрисдикції щодо агресії на підставі подання Ради Безпеки. На думку Гейнора, передача справ Генеральною Асамблеєю має бути додатковою до існуючих повноважень Ради Безпеки щодо передачі ситуацій, з тим щоб Рада зберегла свої повноваження щодо відстрочки відповідно до статті 16, а також «виключну компетенцію щодо злочину агресії відповідно до статей 15bis і 15ter». Але збереження відповідних повноважень Ради Безпеки на підставі цих положень не повинно бути несумісним із наданням дозволу Генеральній Асамблеї щодо передачі таких ситуацій.
Те, що Генеральна Асамблея може відігравати роль у передачі ситуацій до МКС, включаючи випадки агресії, не є новою ідеєю. На початку 1990-х років Комісія міжнародного права обговорювала, який з органів – Генеральна Асамблея чи Рада Безпеки – має відігравати визначальну роль у справах, які розглядаються МКС:
На думку деяких, це має бути Генеральна Асамблея, оскільки зловживання правом вето в Раді Безпеки може паралізувати Суд. З іншого боку, Генеральна Асамблея абсолютною більшістю або кваліфікованою більшістю у дві третини голосів могла б протистояти неправомірним скаргам, а також зловживанню правом вето.
Комісія залишила це питання невирішеним, але відзначила широке визнання того, що Раді Безпеки має бути дозволено передавати ситуації до Суду, і що існують «різні думки» з приводу того, чи має Генеральна Асамблея виконувати таку роль.
Під час Римської конференції у 1998 році кілька держав не лише підкреслили, що Генеральна Асамблея відіграє визначну роль у підтримці миру та безпеки та визначенні, чи було скоєно акт агресії, а й стверджували, що їй слід дозволити передавати ситуації до Суду. Держави, які висловилися на підтримку ролі Генеральної Асамблеї щодо розгляду Судом злочину агресії, включали Мексику, Сирію, Кубу, Іран, Нігерію, Тринідад і Тобаго, Ямайку, Судан, В’єтнам, Бенін, Алжир, Ємен, Іспанію, Ефіопію, Об’єднані Арабські Емірати та Болівію. Єгипет безпосередньо зазначав, що Генеральна Асамблея «повинна мати можливість ініціювати діяльність Суду», якщо Рада Безпеки не спромоглась визнати, що акт агресії було скоєно у зв’язку з вето одного з постійних членів. Таїланд прямо виступав за розгляд ролі Генеральної Асамблеї в межах резолюції «Єдність заради миру», як і представник Оману. Однак Сполучені Штати вважали, що «Генеральна Асамблея не є еквівалентною Раді Безпеки, що стосується обов’язків Ради відповідно до Статуту».
Незважаючи на підтримку деяких держав під час розробки Римського Статуту, Генеральна Асамблея не є джерелом для передачі ситуацій до Суду. Також Суд спочатку не мав права здійснювати юрисдикцію щодо злочину агресії. Коли у 2010 році в Кампалі обговорювалися визначення злочину агресії та умови здійснення юрисдикції щодо цього злочину, питання передачі Генеральною Асамблеєю піднімалось, але узгоджені зміни до Римського Статуту не містять такого механізму.
Внесення змін до Римського Статуту
Агресія ще не розслідувалась МКС, і наразі є лише 43 держави, які ратифікували зміни до Римського Статуту щодо агресії. Але з 39 держав, які передали ситуацію в Україні до Суду, 23 ратифікували зміни щодо агресії (включаючи півдюжини тих, хто має сухопутний кордон з Росією). Такі цифри є хорошим підґрунтям для початку процесу внесення змін до Римського Статуту, з тим щоб у майбутньому дозволити передання ситуацій Генеральною Асамблеєю.
Внесення змін до Римського Статуту є складною роботою. Запропоновані зміни вимагають консенсусу Асамблеї держав-учасниць або більшості у дві третини голосів. Відповідно, принаймні 82 держави-учасниці повинні підтримати внесення змін, які дозволять Генеральній Асамблеї передавати ситуації, виходячи з поточної кількості держав-учасниць, і ще більша кількість, сім восьмих усіх держав-учасниць, знадобиться для набрання чинності змінами після ратифікації або прийняття. Безсумнівно, низка із 141 держави, які проголосували за резолюцію Генеральної Асамблеї про засудження агресії Росії проти України, не погодяться з ідеєю, що Асамблея може передавати ситуації на розгляд МКС, зокрема, Франція та Сполучене Королівство. Проте так само багато держав Глобального Півдня втомилось від концентрації влади в Раді Безпеки та обмеженої участі під час прийняття рішень, і тому можуть підтримати цю пропозицію. Південна Африка вже запропонувала внести зміни до Римського Статуту, щоб надати Генеральній Асамблеї повноваження щодо відстрочки згідно зі статтею 16, коли вона діє відповідно до резолюції «Єдність заради миру».
У світлі подій в Україні, держави-учасниці цілком можуть погодитися підтримати зміни, які дозволяють передання ситуацій Генеральною Асамблеєю. Якщо так, вони також повинні продемонструвати свою прихильність до відповідальності за агресію, ратифікувавши зміни, прийняті в Кампалі, або обмежитись підтримкою змін щодо передачі без ратифікації. Усі 123 сторони Римського Статуту вже визнають роль Ради Безпеки у передачі ситуацій до Суду, незважаючи на те, що три з п’яти постійних членів не є сторонами Римського Статуту (і жоден з постійних членів не ратифікував зміни щодо агресії). Слід також зазначити, що з держав, які висловили підтримку ролі Генеральної Асамблеї під час Римської конференції, лише деякі є сторонами Римського Статуту.
Звісно, якби Римський Статут було успішно змінено, передача Генеральною Асамблею ситуації вимагала б від Суду розгляду юридичних питань таких як: імунітет глав держав, які не є членами, і принцип законності стосовно злочину агресії. У контексті України, як це часто буває з поданнями в цілому, також виникнуть питання щодо часової юрисдикції: чи юрисдикція щодо агресії виникне з моменту майбутньої передачі ситуації Генеральною Асамблеєю (коли російська агресія все ще може тривати), з липня 2018 року, коли була активована юрисдикція МКС щодо агресії, або з моменту заяви України на підставі статті 12(3) у 2014 році, коли агресія підпадала під юрисдикцію Суду, хоча не була активована? Це мав би вирішити Суд, беручи до уваги те, що, незважаючи на межі, встановлені принципом законності, є місце для судової правотворчості, як ми бачили в минулому.
Агресія з боку постійних членів Ради Безпеки та легітимність МКС
Постійні члени Ради Безпеки, серед яких є найбільші та найпотужніші армії у світі, намагалися захистити своїх лідерів від відповідальності за злочин агресії, залишаючись поза межами МКС, не ратифікуючи зміни про агресію до Римського Статуту, або використовуючи своє право вето, щоб заблокувати будь-яке потенційне передання ситуації до Суду.
Агресивні війни, розпочаті постійними членами Ради Безпеки, включаючи, наприклад, війну, розпочату проти Іраку в 2003 році Сполученими Штатами та Сполученим Королівством, і, звичайно ж, нинішнє вторгнення та напад на Україну Російською Федерацією, мали руйнівні наслідки. Майбутнє агресивне застосування сили членами Ради Безпеки може завдати такої ж шкоди. Вторгнення Росії в Україну спонукало обговорення легітимності та майбутньої ролі Ради Безпеки. Якщо ми дійсно бачимо «кінець Ради Безпеки», як сказала Ельвіра Домінгес Редондо, тоді роль Генеральної Асамблеї необхідно переглянути.
Надання повноважень Генеральній Асамблеї передавати ситуації на розгляд МКС може не запобігти агресії в майбутньому, але підсилить норму, яка забороняє незаконне застосування сили. Це також змусить лідерів задуматись над індивідуальними ризиками, яких вони можуть зазнати в результаті таких дій, і дасть змогу більш представницькому органу висловити свою думку щодо боротьби з такими злочинами.
Надання дозволу на передачу ситуацій до МКС Генеральною Асамблеєю також може підвищити легітимність Суду. У зв’язку з вибірковістю Суду всі обвинувачені або підсудні в ньому є вихідцями з Африки, не беручи до уваги декілька поточних розслідувань за межами континенту (Прокурор нещодавно подав заяву про видачу ордерів на арешт щодо ситуації в Грузії). Рада Безпеки сприяла цьому, спрямовуючи до МКС ситуації в Лівії та Судані та блокуючи розгляд ситуації в Сирії. Загроза передачі ситуації Генеральною Асамблеєю може стати стримуючим фактором для застосування сили постійними членами Ради Безпеки або їхніми союзниками. А якщо їй не вдасться стримати їх, вона зможе стати засобом для притягнення до відповідальності осіб, які вчинили «найбільший міжнародний злочин», як зазначили судді Нюрнберга.
І, насамкінець, можливе застосування Римського Статуту до злочину агресії шляхом запропонованої передачі ситуації Генеральною Асамблеєю чи іншим чином забезпечить визнання того, що жертвами агресії є не лише держави, а й, що найважливіше, люди. Міжнародне право здебільшого розглядає державу як головну жертву агресії. Фізичні особи, як спершу зазначила Ерін Побджі, матимуть право на те, щоб їх голос було почуто під час судового розгляду в МКС та отримання відшкодування лише у разі успішного засудження за злочин агресії.
Для внесення змін до Статуту та отримання достатньої кількості ратифікацій для того, щоб зміни набули чинності, знадобиться час і політична воля, але на відміну від пропозиції щодо створення спеціального трибуналу або гібридного трибуналу, МКС має перевагу в тому, що він уже існує і має за спиною два десятиліття досвіду у розслідуванні та судовому переслідуванні міжнародних злочинів, навіть якщо його послужний список не є досконалим. Додаткові ресурси, безумовно, були б корисними, але, можливо, не в такому обсязі, в якому це необхідно для нового спеціального трибуналу. Наступна запланована зустріч Асамблеї держав-учасниць відбудеться не раніше грудня 2022 року, але вона може проводити спеціальні сесії, «коли цього вимагають обставини».
Розслідуючи злочин агресії, Суд опиниться на новій території. Проте в контексті Росії це може виявитись навіть дещо легшим в порівнянні з розслідуванням деяких воєнних злочинів, що вчиняються під час ведення бойових дій і виявились складним предметом з точки зору кримінальної відповідальності. Мабуть, найважливішим є те, що надання дозволу на передачу ситуацій Генеральною Асамблеєю не буде одноразовою акцією в міжнародному кримінальному праві. Скоріше, це означало б постійну зміну ландшафту відповідальності. Хоча, як кажуть, простіше отримати премію, ніж підвищення, в той час як останнє, безсумнівно, є більш бажаним у довгостроковій перспективі.
Фото: 2 березня 2022 року. Представники аплодують тому, що Генеральна Асамблея ООН переважною більшістю голосів ухвалила резолюцію з вимогою до Росії негайно припинити свої військові операції в Україні. За резолюцію, яка підтверджує суверенітет, незалежність і територіальну цілісність України, проголосувала 141 країна. Автор: UN Photo/Loey Felipe.
* * *
Про авторів:
Професор Шейн Дарсі (@BHRIblog) є заступником директора Ірландського центру з прав людини в юридичній школі Національного університету Ірландії Ґолвей.