(This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Мар’яна Антонович та Саратову Володимиру. Оригінальна дата публікаці: 5 березня 2022.)

У суботу, 26 лютого, Україна подала до Міжнародного суду справедливості (МСС) заяву про порушення справи та запит про вжиття тимчасових заходів проти Російської Федерації. Як на підставу для юрисдикції Україна посилається на Конвенцію 1948 року про запобігання злочину геноциду та покаранню за нього (Конвенція про геноцид), оскільки застосування Російською Федерацією геноциду як приводу для вторгнення створює «спір між Україною та Російською Федерацією стосовно тлумачення, застосування та виконання» Конвенції про геноцид. (Ця заява є окремою від заяви України, що знаходиться на розгляді МСС та стосується діяльності Росії в Криму та на сході України в 2014 році.) У вівторок, 1 березня, МСС оголосив, що проведе слухання 7 і 8 березня. Таким чином, слухання пройдуть всього лише через тиждень після подання Україною заяви, тобто у надзвичайно стислий строк.

Щоб зрозуміти контекст заяви України та можливий розвиток подій, наш головний редактор Меган Корраріно (Megan Corrarino) звернулася до Шімен Кейтнер (Chimène Keitner) з деякими запитаннями. Шімен є професоркою міжнародного права Альфреда і Ханни Фромм в юридичному коледжі Гастінгса в Сан-Франциско, а раніше, серед іншого, була радницею з міжнародного права в Державному департаменті США. Під час підготовки цих відповідей допомагала студентка юридичного факультету Каліфорнійського університету в Гастінгсі, Зоі Татарскі (Zoe Tatarsky).

Корраріно: Для читачів, які можуть бути не знайомі з міжнародною правовою системою, чи можете ви надати коротку інформацію про МСС і про справи, які він може розглядати? Зокрема щодо такого питання, яке може спасти на думку читачів, — чим МСС відрізняється від Міжнародного кримінального суду, прокурор якого нещодавно оголосив, що розпочне розслідування ситуації щодо України.

Кейтнер/Татарські: Як Міжнародний суд справедливості (МСС), так і Міжнародний кримінальний суд (МКС) є міжнародними судами з трибуквеними акронімами, які засідають у Гаазі, в Нідерландах. Їх часто плутають один з одним, але насправді вони дуже різні.

Обидва суди були створені на основі договорів, які передбачають обмежену юрисдикцію та повноваження. МСС, який також називають Всесвітнім Судом (World Court), був створений у 1945 році, щоби слугувати «головним судовим органом Організації Об’єднаних Націй». Усі держави-сторони Статуту ООН також є сторонами Статуту МСС, який регулює повноваження та процедури Суду. І Росія, і Україна є сторонами Статуту ООН і можуть бути сторонами в позовах до МСС, якщо Статут МСС слугує як основа для юрисдикції.

Міжнародний кримінальний суд був створений на основі іншого багатостороннього договору, який був укладений у Римі і називається Римським статутом. Цей договір набув чинності у 2002 році. Росія та Україна не є учасниками Римського статуту (це означає, що МКС не має автоматичної юрисдикції), але Україна визнала юрисдикцію МКС щодо можливих міжнародних злочинів, скоєних на її території з 2014 року, незалежно від громадянства злочинця.

Важливим у цій ситуації є те, що МСС вирішує юридичні спори між державами, тоді як МКС існує для притягнення до відповідальності осіб, відповідальних за воєнні злочини, геноцид, злочини проти людяності і, за певних обставин (хоча не в цьому конфлікті), злочин агресії. В аспекті вторгнення Росії в Україну це означає, що МСС розглядатиме відповідальність держави Росії. Натомість розслідування МКС розглядатиме індивідуальну кримінальну відповідальність Володимира Путіна та інших високопоставлених російських чиновників.

Корраріно: Україна попросила застосувати «тимчасові заходи», тобто вона просять МСС негайно вжити заходів, щоб уникнути непоправної шкоди. Які наступні кроки ми очікуємо від МСС і в які строки?

Кейтнер/Татарські: Стаття 41 Статуту МСС надає Суду повноваження застосовувати тимчасові заходи, які можна розглядати як міжнародно-правовий еквівалент забезпечення позову. Метою таких заходів має бути «збереження відповідних прав будь-якої зі сторін». Тимчасові заходи призначені для надзвичайних або межуючих з надзвичайними ситуацій, що дозволяє Суду діяти швидше, ніж того вимагає повне провадження. Навіть до прийняття рішення про тимчасові заходи МСС може вжити заходів, спрямованих на заохочення сторін мінімізувати майбутню шкоду. У цій справі Україна також попросила Суд «закликати Російську Федерацію негайно припинити всі військові дії в Україні». Суд задовольнив це клопотання та опублікував повідомлення відповідно до статті 74(4) Регламенту Суду, «звернувши увагу Російської Федерації на необхідність діяти таким чином, щоб уможливити виконання будь-якого наказу Суду щодо запиту про тимчасові заходи». Зрозуміло, що Росія, схоже, не прислухалася до цього заклику.

Разом із закликом до Росії щодо збереження статус-кво, МСС вказав, що 7 і 8 березня він проведе публічні слухання щодо заяви про тимчасові заходи. Гарольд Хонгджу Ко (Harold Hongju Koh), один із адвокатів, які представляють Україну, заявив, що він сподівається, що Суд винесе декларативний наказ або рішення протягом наступних трьох тижнів. Держдепартамент США підтримав запит України та заявив, що у світлі заклику МСС до Росії відповідно до статті 74(4) «Росія повинна припинити свою військову діяльність в Україні». Крім того, Сполучені Штати заявили, що «впевнені, що Суд візьме до уваги жахливі обставини та події, що швидко розгортаються, і сподіваються, що він відреагує вкрай невідкладно на запит України про тимчасові заходи».

Оскільки МСС видав наказ на запит Гамбії про тимчасові заходи проти М’янми у 2019 році – через 11 тижнів після такого запиту – та ухвалив рішення щодо запиту Вірменії про тимчасові заходи проти Азербайджану у 2021 році приблизно протягом такого ж періоду, ми можемо очікувати, що на запит України рішення буде винесено раніше з огляду на швидкість ескалації ситуації. Наприклад, у справі ЛаГранд, яка стосувалась смертної кари, МСС, посилаючись на ст. 75(1) Регламенту, видав наказ про тимчасові заходи наступного дня після того, як Німеччина подала свою заяву. (Губернатор Арізони перейшов до страти в той же день всупереч наказу суду.)

Корраріно: Велика частина попереднього аналізу заяви України, здається, зосереджена на юрисдикції – і це зрозуміло. Україна стверджує не те, що Росія прямо порушує Конвенцію про геноцид, а те, що звинувачення Путіна про геноцид на Донбасі як привід для вторгнення є належною підставою для спору щодо правильного тлумачення Конвенції про геноцид. Тоді Україна просить вжити тимчасові заходи, спрямовані на припинення військової діяльності Росії. Який зв’язок між спірним тлумаченням і заходами, які Україна просить Суд застосувати? Які правові стандарти застосовуються до питання юрисдикції та на які інші фактори, окрім юрисдикції, звертатиме увагу МСС?

Кейтнер/Татарські: Україна повинна була адаптувати вимоги проти Росії до існуючого договору, який має положення про врегулювання спорів, що надає юрисдикцію МСС. Як основу для своєї заяви Україна використала Конвенцію про геноцид, хоча Таліта Діаз (Talita Dias) вважає, що інші країни можуть застосувати Міжнародну конвенцію про використання радіомовлення в інтересах миру, щоб подати позов проти Росії. У будь-якому випадку, очевидна мета України полягає в тому, щоб Росія припинила своє військове вторгнення, а не просто припинила посилатись на те, що Україна вчинила геноцид, як неправдивий привід для вторгнення. Завдання МСС полягатиме в тому, щоб визначити, чи задовольняє запит України критерії щодо застосування тимчасових заходів, а саме: чи є prima facie («на перший погляд») підстави для юрисдикції у спорі; чи є право на захист за допомогою запитуваних заходів правдоподібним; і чи існує ризик непоправної шкоди праву до вирішення спору.

Юрисдикція: МСС може застосувати тимчасові заходи лише «якщо положення, на які посилається [Україна], на перший погляд, створюють основу, на якій могла б базуватися його юрисдикція», хоча Суду «не потрібно остаточно переконатися, що він має юрисдикцію щодо суті справи». Справа щодо застосування Конвенції про запобігання злочину геноциду та покаранню за нього (Гамбія проти М’янми), Тимчасові заходи, Наказ від 23 січня 2020 року, Звіти МСС 2020 року, ст. 9, п. 16. Відповідно до статті 36 Статуту МСС, Суд може здійснювати юрисдикцію у спірних справах за згодою сторін; якщо обидві сторони подали заяви відповідно до статті 36(2) Статуту МСС (так звана «обов’язкова юрисдикція» Суду); або якщо в договорі, сторонами якого є обидві держави, є положення про вирішення спорів, що надає МСС юрисдикцію щодо спорів, що виникають відповідно до такого договору. У даному випадку Україна застосовує третю підставу для юрисдикції – положення про вирішення спорів у Конвенції про геноцид, сторонами якої є і Україна, і Росія.

Стаття IX Конвенції про геноцид надає сторонам право застосовувати юрисдикцію МСС щодо спорів щодо «тлумачення, застосування або виконання» зобов’язань за договором. Посилаючись на статтю IX, Україна сформулювала юридичне питання, в широкому сенсі, як спір за договором: чи вчиняє Україна геноцид (що вона заперечує), і чи є юридично виправданим застосування Росією військової сили проти неї на цій нібито підставі (що вона оскаржує). Таким чином, першим кроком майбутньої юридичної битви України буде встановлення prima facie («на перший погляд»), що це можна кваліфікувати як «спір» у значенні статті IX Конвенції про геноцид. З часом МСС розробив широке визначення спору як «незгоду з точки зору права чи факту, конфлікту правових поглядів чи інтересів» між сторонами. Справа щодо обов’язків з переговорів про припинення гонки ядерних озброєнь та ядерного роззброєння (Маршаллові Острови проти Сполученого Королівства), Попередні заперечення, Рішення, Звіти МСС 2016 року, ст. 849, п. 37 (цитує справу Mavrommatis Palestine Concessions, Рішення № 2, 1924, Постійна палата міжнародного правосуддя, Серія A, № 2, ст. 11).

Як підкреслив Суд у своєму Наказі про тимчасові заходи у справі Вірменія проти Азербайджану, при визначенні того, чи існує prima facie («на перший погляд») юрисдикція згідно з положенням про вирішення спорів у договорі, «Суд повинен з’ясувати, чи дії та бездіяльність, на які скаржиться заявник, можуть підпадати під положення цього документа і чи, як наслідок, спір підпадає під матеріальну юрисдикцію Суду». Іншими словами, має бути дійсний зв’язок між створеною положенням про вирішення спорів юрисдикцією та суттю спору.

Правдоподібність: Суд зазначив, що тимчасові заходи покликані зберегти «права, які згодом можуть бути визнані такими, що належать будь-якій стороні». Отже, Суд може застосувати повноваження щодо вжиття попередніх заходів, «лише якщо він переконається, що права, на які посилається сторона, що вимагає таких заходів, є принаймні правдоподібними». Поріг правдоподібності, який привернув увагу науковців, пов’язаний з метою тимчасових заходів – забезпечення того, щоб остаточне рішення не ставилось під сумнів або було неефективним. Крім того, як зазначив Суд, має існувати «зв’язок між заявленими правами та запитуваними тимчасовими заходами».

У даному випадку Україна заявляє про право не бути жертвою неправдивих звинувачень у геноциді; не бути жертвою військового вторгнення на підставі надуманих звинувачень у геноциді; і не бути жертвою геноциду. (Згідно з заявою України, «російська брехня є тим більш образливою та іронічною, оскільки видається, що саме Росія планує акти геноциду в Україні».) Третя вимога прямо підпадає під дію захисту, яку надає Конвенція про геноцид національній групі, незважаючи на те, що в заяві відведено найменше уваги фактичному обґрунтуванню імовірного наміру Путіна вчинити геноцид. Скоріше, Україна зосереджується на зловживанні неправдивими звинуваченнями в геноциді як приводу для військових дій, у тому числі проти цивільних осіб.

Якщо Суд визнає, що права, заявлені Україною відповідно до Конвенції про геноцид, є правдоподібними, то не так вже й складно побачити зв’язок між збереженням цих прав і запитуваним наказом МСС. Затребувані тимчасові заходи вимагатимуть від Росії призупинити свої військові операції, а також будь-які операції, «які можуть скеровуватись або підтримуватися нею, а також будь-якими організаціями та особами, які можуть піддаватися її контролю, керівництву чи впливу». Основою запиту України є те, що всі поточні військові операції Росії «мають задекларовану мету запобігти чи покарати Україну за вчинення геноциду». Ще одна іронія полягає в тому, що спроба Путіна створити моральний і юридичний привід для вторгнення може призвести до того, що це вторгнення буде піддано подальшій правовій перевірці, включаючи можливі звіти про дотримання вимог, якщо МСС застосує тимчасові заходи. Це дійсно так, хоча навіть запобігання геноциду насправді не є належною правовою підставою для застосування сили без дозволу Ради Безпеки.

Якщо Росія все ж з’явиться в МСС у понеділок, незважаючи на помітну відставку одного з її юристів-міжнародників, вона, безсумнівно, стверджуватиме, що справжня скарга України стосується порушення статті 2(4) Статуту ООН, яка забороняє застосування сили, а не Конвенції про геноцид. Однак, як вказав МСС у справі Нікарагуа, одна і та ж діяльність може регулюватися більш ніж одним правовим режимом і тим самим надавати юрисдикцію щодо спору. Хоча тимчасові заходи не повинні завдавати шкоди правам жодної зі сторін, очевидна хибність твердження Путіна про те, що Україна здійснює геноцид, означає, що Росія не має правового інтересу в продовженні своєї операції. Єдиний можливий юридичний інтерес, який Росія може заявити в цьому контексті, — це інтерес у тому, щоб Конвенція про геноцид не тлумачилась так широко, як стверджує Україна. Важко уявити, що Суд розглядав би такий аргумент як добросовісний, враховуючи обставини.

Непоправна шкода: Насамкінець, Україна також має продемонструвати, що її інтересам загрожує непоправна шкода, якщо Суд не застосує тимчасові заходи. З огляду на те, що Україна зараз зазнає постійного військового нападу, довести наявність відповідного елементу аналізу не складе труднощів. Судова практика МСС визнала існування непоправної шкоди, коли сторони стверджують про обставини, що швидко змінюються, або щодо загибелі і поранення цивільного населення. На виконання цього стандарту, запит України щодо тимчасових заходів констатує: «безсумнівність значних і непоправних втрат життя та майна та гуманітарної кризи». У запиті України також йдеться про постійні «втрати серед українських цивільних і військовослужбовців, бомбардування численних міст по всій Україні та переміщення десятків тисяч українських громадян як в межах України, так і за її міжнародні кордони». Таким чином, якщо Росія продовжить свою нинішню лінію поведінки, непоправна шкода правам України є очевидною.

Корраріно: Що буде далі?

Кейтнер/Татарські: Хоча, як зазначив Марко Міланович (Marko Milanovic), українська юридична теорія юрисдикції є незвичайною, вона може спрацювати: за його словами, «якби я був букмекером, я б сказав так, з низкою цікавих окремих думок». Крім того, Рюдігер Вольфрум (Rüdiger Wolfrum) зауважив, що «МСС широко використовував компетенцію для застосування не лише тих тимчасових заходів, які вимагали», що може створити цікаві можливості для Суду для відповіді на російську триваючу дезінформаційну кампанію. Згідно зі статтею 41 Суд зобов’язаний повідомити сторони та Раду Безпеки ООН про будь-які вжиті заходи. У справі ЛаГранд (рішення по суті) Суд постановив, що тимчасові заходи мають обов’язкову дію (п. 100).

Хоча вето Росії у Раді Безпеки паралізувало цей орган, Генеральна Асамблея вже видала резолюцію відповідно до процедури «Єдність заради миру» (на яку не поширюється вето Ради Безпеки), закликаючи Росію відступити. Триваючий спір в МСС також може перешкодити Росії голосувати в Раді Безпеки щодо того, чи санкціонувати розслідування чи рекомендувати умови врегулювання на підставі статті 27(3) Статуту ООН, яка передбачає, що «у рішеннях відповідно до глави VI та відповідно до пункту 3 статті 52 сторона у спорі утримується від голосування». З одного боку, не всі члени Ради Безпеки захочуть перетворити МСС на форум для вирішення правомірності агресивних воєн на підставі твердження про порушення договору. З іншого боку, Росія може накласти вето на жорсткі резолюції Ради Безпеки відповідно до розділу VII Статуту ООН, а резолюції Генеральної Асамблеї мають статус «рекомендацій». Таким чином, МСС може мати найвищі шанси серед міжнародних органів оголосити – принаймні попередньо – про кричущу незаконність дій Росії.