(This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Анастасії Криштанович та Максиму Віщику).

Міжнародний суд справедливості (далі – Міжнародний суд ООН, МСС або Суд – прим. перекладачів) сьогодні видав наказ щодо позову та запиту України про вжиття тимчасових заходів проти Російської Федерації відповідно до Конвенції 1948 року про запобігання злочину геноциду та покарання за нього (Конвенція про геноцид).

Для отримання додаткової інформації наша головна редакторка Меган Корраріно звернулася до Чимен Кейтнер, номінованої професорки Альфреда та Ганни Фромм у сфері міжнародного права Юридичного коледжу Гастінгса в Сан-Франциско і колишньої радниці з міжнародного права у Державному департаменті США, за сприяння студентки правничого факультету Каліфорнійського університету в Гастінгсі Зої Татарскі. У попередніх запитаннях та відповідях Just Security Кейтнер і Татарскі поділилися своїми думками щодо первинного подання України та слухань у Міжнародному суді 5 березня.

П’ятнадцять суддів розглянули цей запит про тимчасові заходи: 14 постійних членів Міжнародного суду справедливості (суддя Канкадо Тріндаде не зміг бути присутнім на усних слуханнях), а також призначений Україною суддя ad hoc (суддя призначений на час розгляду конкретної справи – прим. перекладачів). Суддя від США Джоан Е. Донох’ю зараз є головою суду, а суддя від Росії Кірілл Геворгян – віце-головою. Тринадцятьма голосами проти двох Міжнародний Суд ухвалив:

(1) Російська Федерація має негайно зупинити військові дії, які вона розпочала 24 лютого 2022 року на території України; …

(2) Російська Федерація має забезпечити, щоб будь-які військові або нерегулярні збройні формування, які можуть керуватися або підтримуватися нею, а також будь-які організації та особи, які можуть підлягати її контролю або керівництву не вживали жодних заходів для підтримки військових дій зазначених у пункті (1) вище.

Одностайним голосуванням Суд вказав третій тимчасовий захід:

(3) Обидві Сторони повинні утриматися від будь-яких дій, які можуть загострити чи поглибити спір у Суді або ускладнити його вирішення.

* * *

Корраріно: Видається, що це дуже чітке рішення абсолютно на користь України. Чи це повинно дивувати? Чи є щось особливе у правовому аналізі?

Кейтнер: Перше, що кидається в очі, це ступінь згоди між суддями. Лише російський та китайська судді проголосували проти застосування тимчасових заходів, і Суд одноголосно наказав сторонам “утриматися від будь-яких дій, які можуть загострити чи поглибити спір у Суді або ускладнити його вирішення”. (З практичної точки зору, важко зрозуміти, як поточна військова кампанія Росії не “загострює чи поглиблює спір”, тому голоси суддів Кшу та Геворгяна також можна розглядати як заклик до Росії припинити наступальні військові операції, хоча й неявний.)

Суд явно пам’ятав про вузькі підстави своєї юрисдикції у цій справі. У Наказі зазначається, що: “Генеральна Асамблея Організації Об’єднаних Націй 2 березня 2022 року прийняла резолюцію, що стосується багатьох аспектів конфлікту (док. A/RES/ES-11/1). Однак обсяг цієї справи в Суді є обмеженим, оскільки Україна порушила це провадження лише відповідно до Конвенції про геноцид” (п. 19). У рішенні також наголошується, що неявка сторони “сама по собі не може бути перешкодою для застосування тимчасових заходів” (п. 23 з покликанням на справу про Іранських заручників, у якій Іран не з’явився) і що “неучасть сторони у провадженні на будь-якій стадії справи не може за будь-яких обставин вплинути на дійсність рішення [Суду]” (так само роблячи покликання на справи Гайана проти Венесуели та Нікарагуа проти Сполучених Штатів). Хоча Суд підтвердив отримання повідомлення Росії від 7 березня 2022 року, він вказав, що візьме цей документ до уваги “наскільки він вважатиме його доцільним під час виконання своїх обов’язків” (п. 22).

Юрисдикція Prima Facie

У Наказі зазначено, що й Україна, і Росія (як “держава, яка продовжує правосуб’єктність” СРСР) є сторонами Конвенції про геноцид і що обидві держави відкликали свої застереження щодо статті IX (положення договору, яке передає спори за Конвенцією на розгляд Суду) у 1989 році, тобто обидві держави погодилися на юрисдикцію Міжнародного суду щодо спорів згідно з договором. Після повторного встановлення стандарту визначення юрисдикції на етапі тимчасових заходів Суд узагальнює позиції України та Росії з цього питання. У ньому відзначається точка зору Росії, яка стверджує, що “з простого формулювання Конвенції зрозуміло, що вона не регулює застосування сили між державами” (п. 32). Більше того, Росія вказала у своєму письмовому повідомленні, що підставою для її застосування сили була не Конвенція про геноцид (яка, на її думку, “не може надати юридичну основу для військової операції”) (там же), а скоріше стаття 51 Статуту ООН (що закріплює право держав на самооборону – прим. перекладачів) та звичаєве міжнародне право. Росія стверджувала, що МСС не має юрисдикції щодо цієї справи, оскільки єдиною підставою для юрисдикції є Конвенція про геноцид, яка, на думку Росії, не поширюється на наведені у справі факти.

На думку Суду, численні задокументовані обміни позиціями між Україною та Росією, які включали звинувачення у геноциді, дозволяють першій посилатися на юрисдикційне положення Конвенції про геноцид як основу для юрисдикції Суду (п. 44). До того ж, це не залежить від того, чи стосується спір також інших договорів чи міжнародно-правових зобов’язань. Як зазначив Суд: “діяння, на які скаржиться [держава-]Заявниця можуть підпадати під положення” Конвенції про геноцид (п. 45), незалежно від того, підпадають вони також “під дію” інших договорів чи ні. Висновок Суду про те, що Україна виконала свій тягар (доведення – прим. перекладачів) щодо встановлення prima facie існування спору між сторонами за Конвенцією про геноцид, не є дивним, враховуючи обширну документацію покликань Росії на геноцид як привід для її вторгнення.

Віце-голова Геворгян не погодився з аналізом юрисдикції. Він повторив усталений принцип відповідно до якого “[врешті-решт], юрисдикція кожного міжнародного суду випливає із згоди держав на обов’язкове врегулювання спору між ними судовим органом”. На його думку, такої згоди Росії тут немає. Це тому, що Конвенція про геноцид не регулює застосування сили, а застосування сили саме по собі не є актом геноциду (п. 6). (Нагадаємо, що первинне подання  України не звинувачує Росію у вчиненні актів геноциду.) Хоча судді МСС не є представниками держави, можливо, не є дивним, що російський суддя був найменш сприйнятливим до аргументу України про те, що Конвенція про геноцид також передбачає право країни не зазнати вторгнення на підставі надуманих звинувачень у геноциді (п. 7). Він також висловив скептицизм щодо ідеї, що Україна могла б покликатися на юрисдикційне положення в договорі як на підставу для звернення до Суду про надання рішення щодо “відсутності порушень” з боку України (п. 8), хоча, як нещодавно зазначив Дапо Аканде у подкасті Європейського журналу міжнародного права, відповідач у спірних справах майже завжди просить Суд визнати, що він не порушив цього юридичного зобов’язання. Проте віце-голова Геворгян проголосував за тимчасовий захід щодо “незагострення”, оскільки “[п]овноваження вказувати такий захід є повноваженнями, що належить виключно Суду” і не обов’язково залежить від підтвердження юрисдикції prima facie (п. 10).

Правдоподібність прав заявлених за договором

Встановивши підстави для юрисдикції, Суд повинен визначити, чи потрібні тимчасові заходи для збереження “прав, які згодом можуть бути визнані [Судом] такими, що належать будь-якій стороні” (п. 50). Крім того, “повинен існувати зв’язок між правами, які потребують захисту та тимчасовими заходами про які просить сторона” (п. 51).

Обов’язок добросовісно виконувати договірні зобов’язання проглядався червоною лінією крізь більшу частину аргументів України на етапі тимчасових заходів та ґрунтуєвався на аналізі Суду (п. 56). Україна та Росія погоджуються, що Конвенція про геноцид не дозволяє одній стороні застосовувати силу на території іншої сторони для запобігання та покарання геноциду. Росія стверджує, що, отже, Україна не може покликатися на Конвенцію як на правову основу для свого права бути вільною від застосування сили Росією.

Суд зазначає: «”С]умнівно, що Конвенція, у світлі її об’єкта та мети, дозволяє Договірній Стороні одностороннє застосування сили на території іншої держави з метою запобігання або покарання геноциду, факт якого припускається”(п. 59). (Ремарку “сумнівно” можна читати як спробу не завдати шкоди доктрині гуманітарної інтервенції Сполученого Королівства, хоча наразі в Суді немає судді від Сполученого Королівства. У будь-якому випадку, на етапі тимчасових заходів Суд не покликаний остаточно тлумачити Конвенцію, тому для нього немає підстав формулювати свої висновки неспростовним чином.) На думку Суду, зобов’язання добросовісності та відсутність договірної основи для застосування сили для протидії геноциду роблять вірогідними заявлені за договором права України, а отже твердження, що вони є поза сферою дії договору є недоцільним.

Суддя Беннуна (Марокко) проголосував за тимчасові заходи, але додав декларацію, щоб висловити стурбованість аналізом юрисдикції Суду. Він зазначає, що Конвенція про геноцид “ні в одному зі своїх положень не охоплює ні звинувачень у геноциді, ні застосування сили, нібито заснованої на таких звинуваченнях” (п. 5). На його думку, аналіз правдоподібності (стверджуваних прав – прим. перекладачів) вимагає від Суду “встановити ймовірне правдоподібне право передбачене одним із положень Конвенції про геноцид, яке Російська Федерація порушила” (п. 6). Він також зазначив, що раніше Суд відмовився визнати юрисдикцію відповідно до Конвенції про геноцид щодо позовів, які висунула Югославія проти країн НАТО щодо повітряних ударів по Белграду. Ці справи Суддя вважав подібними до цього провадження, оскільки “[держава-]заявниця посилалася на Конвенцію про геноцид у контексті незаконного застосування сили [державою-]відповідачкою” (п. 9). Незважаючи на цей недолік у правовому аналізі Суду, суддя Беннуна проголосував за введення тимчасових заходів, оскільки “відчув себе зобов’язаним приєднатися до заклику Світового суду покласти кінець війні через цю трагічну ситуацію, в якій український народ страшенно страждає” (п. 1).

Зв’язок між вірогідними правами України та тимчасовими заходами про які вона просить

Хоча Україна заявляла про два права – не бути об’єктом “неправдивої заяви про геноцид” і не піддаватися військовим операціям на своїй території на підставі такої заяви (п. 52), Суд зосередився на другому заявленому праві (п. 60), що є джерелом величезних страждань, які зараз завдають Україні. Суд перефразував  це право як “право України відповідно до статті I [Конвенції] на добросовісне виконання Конвенції будь-якою державою-учасницею” (п. 62). Суд бачить необхідний зв’язок між цим правом і тимчасовими заходами стосовно зупинення російських військових операцій про які просить Україна, оскільки, на думку Суду, ці заходи “спрямовані на збереження права України, яке Суд визнав правдоподібним” (п. 63). Логіка працює приблизно так: (1) Росія виправдовувала свою “спеціальну військову операцію” значною мірою сфабрикованими звинуваченнями в геноциді; (2) Україна має правдоподібне право згідно з Конвенцією про геноцид не піддаватися військовим операціям на підставі таких звинувачень; (3) Росія повинна припинити свої військові дії, щоб зберегти заявлені Україною права до вирішення юридичного спору по суті. Це міркування забезпечує необхідний зв’язок між тимчасовими заходами про які просить Україна та її  вірогідними правами.

Суддя Кшу пояснила своє рішення “притримати свою позицію” щодо перших двох тимчасових заходів переважно тим, що вона не знайшла необхідного зв’язку між заходами та заявленими правами. Хоча вона “повністю підтримує [заклик] негайно припинити військові дії в Україні, щоб відновити мир як в країні, так і в регіоні” (п. 1), вона зазначає, що мета подання України “очевидно, має на меті вимогу, аби Суд постановив, що визнання Російською Федерацією Луганської та Донецької областей України незалежними республіками та її військові дії в Україні є незаконними” (п. 2). Як і віце-голова Геворгян, вона б не читала Конвенцію про геноцид так містко. Однак для неї викликом є знайти, насамперед, “зв’язок” (між заходами та заявленими правами – прим. перекладачів), а не юрисдикцію prima facie. Вона також вважає аналіз правдоподібності, зроблений Судом, непереконливим, оскільки, на її думку, “права та обов’язки про які заявляє Україна, не є правдоподібними відповідно до Конвенції про геноцид” (п. 4). Натомість в окремій думці судді Робінсона зазначено, що «”пір між сторонами був визначений вісім років тому кількома розслідуваннями, проведеними Росією щодо ймовірних актів геноциду з боку України відповідно до Конвенції 1948 року” (п. 14), і що “справжньою проблемою у справі є не застосування сили… Скоріше, це твердження Росії про те, що Україна здійснювала дії, які становили геноцид відповідно до Конвенції про геноцид і заперечення Україною цього звинувачення” (п. 13).

Сила обгрунтування Суду щодо встановлення зв’язку між тимчасовими заходами про які просить Україна та заявленими нею правами значною мірою залежить від часу про який йдеться у судовому спорі (тобто, початок військових дій чи їх продовження), а також від того, чи достатньо серйозно сприймуть надумані звинувачення Росії про геноцид задля збереження “зачіпки” для юрисдикції МСС. Письмове подання Росії по суті заперечувало ймовірний геноцид як основу для вторгнення і намагалося надати всю юридичну вагу аргументам самозахисту (не менш надуманим). Звичайно, Путін навряд чи відкине свої звинувачення в геноциді, тому наступний момент може бути суто академічним. Але якщо Україна має право не піддаватися військовим операціям на підставі неправдивих звинувачень у геноциді, тоді постає питання, чи буде достатньо спростування цих звинувачень для збереження заявлених Україною прав. Я думаю, що відповідь має бути “ні”, оскільки неосяжна шкода Україні вже була завдана та продовжує завдаватись. Але навіть постановка питання ілюструє деякі проблеми пов’язані з обмеженою підставою юрисдикції Суду. Водночас, і як підкреслює суддя Кшу, покликаючись на численні справи Суду щодо Законності застосування сили (п. 5), держави залишаються відповідальними за їхні дії, які порушують міжнародне право, включаючи міжнародне гуманітарне право, і будь-які спори пов’язані із законністю таких дій мають вирішуватися мирним шляхом.

Ризик непоправної шкоди

Зрозуміло, що критерії терміновості та наявності неминучого ризику непоправної шкоди в цьому випадку були легко задоволені. Швидкість з якою Суд призначив усне слухання та виніс свій наказ також свідчить про те, наскільки серйозно він поставився до цього питання. Варто зазначити, що цифра в 1,5 мільйона переміщених цивільних осіб, надана Україною і на яку покликався Суд (п. 68), зараз, ймовірно, наближається до 3 мільйонів біженців і за прогнозами до 6,7 мільйона внутрішньо переміщених осіб, за даними УВКБ ООН.

Корраріно: У тимчасових заходах, зазначених Судом, використовувались формулювання, які в деяких аспектах були ширшими, а в деяких аспектах вужчими ніж формулювання у запиті України. Що робити з прогалинами між тимчасовими заходами про які просила Україна та заходами, які врешті вказані?

Кейтнер: Як зазначив Майк Беккер, заходи, які постановив Суд не містять обмежень, які Україна запропонувала у своєму запиті. У рішенні Суду наголошується, що “заходи, які мають бути зазначені, не обов’язково повинні бути ідентичними тим, про які сторона просила” (п. 80). Рішення Суду спрямоване на забезпечення незагострення спору є само собою зрозумілим, хоча Суд не вважав за доцільне зобов’язувати Росію надавати періодичні звіти про її дотримання (про які просила Україна і які вимагав би суддя Робінсон). Суд також звернув цей Наказ до обидвох Сторін, хоча суддя ad hoc від України Ів Доде окремо написав, що, на його думку, “цей захід щодо не загострення спору мав бути спрямований виключно на Російську Федерацію” з чим суддя Робінсон погодився. Як зазначалося вище, наказ про недопущення загострення конфлікту отримав одностайну підтримку, чого, безумовно, не було б, якби він був одностороннім.

Перший захід наказує Росії “негайно зупинити військові операції розпочаті 24 лютого 2022 року”. На відміну від запиту України, він додатково не кваліфікує операції на основі їх заявленої мети, але обмежується операціями “на території України”. (Важко не думати в цьому контексті про Крим та території на сході України, які Росія окупувала в 2014 році, але цей тимчасовий захід чітко спрямований на нещодавні операції, яким передували звинувачення в геноциді.) Україна також запропонувала додаткове формулювання, що мають бути припинені ті операції, які “мають на меті запобігання заявленому геноциду в Луганській та Донецькій областях України та покарання за нього”. З практичної точки зору, було б неможливо розрізнити ті частини операції які мають чи не мають зазначеної мети, до того ж заяви Росії не розрізняли аспекти її військового просування. У будь-якому випадку, важко зрозуміти, як будь-яка з поточних атак Росії мала за мету запобігання або покарання геноциду, навіть якщо це було їх фактичним, а не надуманим виправданням. Оскільки початковою метою Росії, здається, була зміна режиму в Києві, немає потреби обмежувати формулювання, як запропонувала Україна. Більше того, Україна явно хоче, щоб Росія припинила усю свою діяльність (пов’язану з вторгненням на території України – прим. перекладачів), а звуження формулювання слугувало лише для підкреслення тісного зв’язку між тимчасовими заходами та підставою для юрисдикції  у цій справі.

Другий тимчасовий захід також уникає запропоноване обмеження формулювання. Україна вимагала від Росії “забезпечити, щоб будь-які військові або нерегулярні збройні підрозділи, які можуть керуватися чи підтримуватися нею, а також будь-які організації та особи, які можуть піддаватися її контролю, керівництву чи впливу, не вживали жодних кроків для підтримки військових дій”. Суд знову пропустив обмежувальне формулювання пов’язане з геноцидом, що запропонувала Україна і натомість вказав, що операції, які охоплюються цим заходом, є тими ж, про які йдеться в першому заході.

Суд також пропустив частину розпорядження, яка вимагала б від Росії гарантувати, що будь-які організації та особи, які підпадають під її вплив, не вживатимуть жодних кроків для підтримки операцій. Таким чином, наказ поширюється на будь-які військові чи збройні підрозділи, які керуються чи підтримуються Росією, а також на будь-які організації та осіб, які підлягають її контролю чи керівництву. Сьогодні вранці Браян Фінукейн поцікавився, чи включення слова “підтримка” означає “розширення принципів відповідальності держави”. Враховуючи широкі дискусії, які явно тривають в уряді США, а також між Сполученими Штатами та їх союзниками щодо того які види підтримки вони можуть надати Україні, не перетинаючи невидиму (політичну, а не юридичну) лінію, щоб не викликати ширшу відповідь Росії, це формулювання може заслуговувати на додатковий аналіз – водночас за умови визнання, що питання відповідальності держави за надання підтримки стороні збройного конфлікту можуть мати нюанси та залежати від контексту. Однак на даний момент це формулювання, схоже, спрямоване на те, щоб не допустити продовження конфлікту Росією через своїх проксі, а не на свідоме розширення правової бази для приписування дій проксі державі.

Корраріно: Що стосується цього конкретного тимчасового заходу, що, на вашу думку, означає для міжнародного права наявність набору заходів, настільки чітко спрямованих на користь України, але які, як визнають усі, буде важко (якщо не неможливо) застосувати? Чи може наказ про тимчасові заходи мати практичне значення в інших аспектах?

Кейтнер: Я поділяю як відчуття Судді Беннуни, що Світовий суд не міг мовчати перед обличчям такого грубого порушення міжнародного права, так і зауваження Судді Кшу, що політичні переговори мають більше ваги, ніж юридичні рішення, для покладення краю цьому конфлікту. Моя негайна реакція на це рішення полягала в тому, що це справді перемога України, але стратегія ізоляції Росії також має потенційні негативні сторони, якщо Росія вирішить, що вона не хоче або не потребує повернення назад “у стрій”.

Правила Суду передбачають створення спеціального комітету з трьох суддів для “допомоги Суду в контролі за виконанням тимчасових заходів”, а також для надання періодичних звітів і рекомендацій Суду. Як правило, розклад обговорень також встановлюється для фази розгляду справи по суті. На цьому етапі здається малоймовірним, що Росія братиме участь у етапі розгляду справи по суті, хоча примітно, що в письмовому повідомленні Росії, її неявка на засідання пояснюється радше невдало обраним часом слухань, а не принциповим запереченням повноважень Суду. Якщо Росія має намір брати участь у справах МСС надалі, вона зацікавлена ​​у формуванні практики Суду щодо юрисдикції, яку Суд міг би переглянути після подальшого обговорення та аргументації, враховуючи, що йому потрібно було лише знайти prima facie юрисдикцію на етапі тимчасових заходів.

Як зазначалося в моїй попередній публікації з Зої Татарскі, Росія, схоже, не змінила своєї поведінки у відповідь на постанову Суду про недопущення загострення спору стосовно Криму від 2017 року. Слабкістю системи Організації Об’єднаних Націй завжди була здатність постійних членів Ради Безпеки ООН та їхніх ставлеників практично звільнитися від виконання міжнародно-правових правил. Це може бути неминучою особливістю міжнародної системи заснованої на принципі згоди держави. Застосування м’якої сили та використання переконливої, а не примусової дипломатії сприяло досягненню центральної мети захисту окремих осіб, але умови для ефективного застосування м’якої сили не можуть сприйматися як належне.

Оскільки МСС вирішує питання відповідальності держав, а не індивідів, його наказ про тимчасові заходи не матиме великого практичного значення для поточних зусиль зі збору доказів для використання в майбутніх переслідуваннях воєнних злочинів. Рада Безпеки залишатиметься паралізованою, коли мова йтиме про ухвалення резолюцій відповідно до розділу VII (Статуту ООН, який стосується дій стосовно загроз міжнародному миру та безпеці – прим. перекладачів) в осяжному майбутньому. Проте системи відповідальності, розроблені після конфліктів протягом останніх десятиліть, можуть і будуть визначати застосування наслідків щодо осіб, відповідальних за звірства скоєні під час поточного конфлікту. Нам терміново потрібно з’ясувати як зупинити кровопролиття. З цим, схоже, погоджуються всі члени Суду.

На цьому фото зробленому 16 березня 2022 видно екран з пустими місцями російської делегації протягом засідання у справі про війну в Україні. (Фото зроблене Phil nijhuis / various sources / AFP) / Netherlands OUT (Фото зроблене PHIL NIJHUIS/ANP/AFP через Getty Images)

* * *

Про авторок:

Чимен Кейтнерномінована професорка Альфреда та Ганни Фромм у сфері міжнародного права Юридичного коледжу Гастінгса в Сан-Франциско і колишня радниця з міжнародного права у Державному департаменті США (@KeitnerLaw).

Зої Татарскі є кандидаткою у доктори юридичних наук другого року навчання Каліфорнійського університету в Гастінгському коледжі права.