This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Дар’ї Карман.
Ордери на арешт президента Росії Володимира Путіна та Уповноваженої з прав дитини Марії Львової-Бєлової за звинуваченнями у воєнних злочинах, пов’язаних з незаконним переміщенням та депортацією українських дітей, видані Міжнародним кримінальним судом (МКС), викликали широку дискусію, зокрема і на порталі Just Security. Чи є ордери на арешт законними, зважаючи на те, що один з обвинувачених є чинним головою держави, а обидва є громадянами Російської Федерації, яка не є учасницею Римського статуту і не надала згоди на юрисдикцію МКС? Росія заперечує проти них; суперечливий висновок Консультативного комітету голландських вчених стверджує, що Путін зберігає свій імунітет перед МКС; і хоча Сполучені Штати підтримують розслідування МКС в Україні, Пентагон продовжує наполягати на тому, що він заперечує проти здійснення Судом юрисдикції над громадянами держав, які не є учасницями МКС. Багато з цих заперечень ґрунтуються на так званій «теорії делегування» юрисдикції МКС, яка не працює. У статті «Надання юрисдикції Міжнародного кримінального суду», що готується до друку в Notre Dame Law Review, я стверджую, що ці заперечення не витримують критики в цілому, і з тієї ж причини вони не перешкоджають МКС видавати ці конкретні ордери.
Що таке «теорія делегування»?
Заперечення проти юрисдикції МКС щодо громадян країн, що не є учасницями (або пропозиції щодо їхнього імунітету) без згоди держави їхнього громадянства, як правило, ґрунтуються на різних виразах «теорії делегування». Дехто стверджує, що МКС може іноді розглядати справи щодо громадян держав, які не є учасницями МКС, без їхньої згоди, хоча голови їхніх держав матимуть імунітет, якщо тільки розгляд справи МКС не відбуватиметься за поданням Ради Безпеки. Інші стверджують, що МКС взагалі не може розглядати такі справи. У найбільш вичерпному варіанті теорії (який я називаю версією 3.0) Майкл Ньютон стверджує, що приписуюча та судова юрисдикція МКС обмежена тим, що держава може йому передати: тобто, Угода про статус сил («SOFA»), яка надає Сполученим Штатам юрисдикцію щодо злочинів, скоєних їхніми військами в Афганістані, означає, що Афганістан не може «делегувати» юрисдикцію щодо американських громадян Суду. Подібно до згаданого вище висновку Консультативного комітету Нідерландів, ці та інші автори стверджують про «передачу» або делегування внутрішньої кримінальної юрисдикції МКС і роблять висновок, що приписуюча, судова та правозастосовча юрисдикція Суду є похідними від того, що може надати держава.
Колективне подання як альтернатива
Доктрина делегування, яка стверджує, що юрисдикція МКС є похідною від юрисдикції держав-учасниць, є парадоксальною, оскільки МКС був створений саме для розгляду справ щодо вчинення міжнародних злочинів, які національні суди не можуть або не будуть розглядати. Це одна з причин, чому ця позиція, на якій США наполягали в Римі, була рішуче відкинута під час переговорів. Вона також не узгоджується з теорією створення попередніх міжнародних кримінальних трибуналів. З цієї причини видається очевидним, що хоча сам термін «делегування» не створює особливих концептуальних проблем, правовий багаж, пов’язаний з ним у контексті МКС, є проблематичним. Держави не «делегують» частину своєї національної юрисдикції МКС або іншим судам, вони «надають» їм юрисдикцію через свої колективні дії на міжнародному рівні. Ця колективна передача дозволяє їм створювати органи, які, за словами Карстена Стана, є «більшими, ніж сума їхніх частин», або, як стверджує посол США з питань воєнних злочинів Бет Ван Шаак, надає те, що можна описати як форму «об’єднаної» юрисдикції.
Як я пояснювала у значно довшій статті, теорія «колективного подання» підтверджується вивченням ситуації в інших міжнародних організаціях та практикою держав. Ідея «надання» також широко поширена в документах міжнародних організацій. Держави створюють інші міжнародні суди та трибунали включаючи Міжнародний Суд Справедливості («МСС»), суди з прав людини, Міжнародний трибунал з морського права та інші, бо національні суди не можуть вирішувати суперечки між суверенними державами, або між державами які хочуть надати своїм громадянам доступ до додаткових форумів протекції прав людини, закріплених міжнародним правом, права які не «делегуються» в міжнародні установи, а існують незалежно у відповідній угоді.
Ордер на арешт
Це повертає нас до ордерів на арешт Путіна і Львової-Бєлової. Палати МКС одностайно відкинули теорію делегування, хоча вони іноді заплутано використовують термін «делегування». Вони визнали, що здійснення Судом юрисдикції у справах щодо Палестини, Бангладеш/М’янми, Судану та Афганістану, в яких порушувалися схожі питання юрисдикції над громадянами держав, що не є сторонами, і навіть над їхніми главами держав, відповідає міжнародному праву та Римському статуту. Це вказує на те, що вони займуть таку ж позицію щодо ордерів на арешт, про які йдеться. Дійсно, видача цих ордерів Палатою попереднього провадження Суду підтверджує цю думку.
Теорія надання пояснює чому Палата МКС загалом має рацію. Їхні рішення, що охоплюють багато ситуацій і написані значною кількістю суддів Суду з усіх континентів і правових традицій, узгоджуються з рішеннями попередніх міжнародних кримінальних судів і трибуналів. Палати Суду, навіть якщо не завжди явно, дотримуються думки, що Суд застосовує ius puniendi міжнародного співтовариства, як стверджують Кай Амбос і Клаус Кресс, і як я стверджую у своїй роботі. Відповідно до цього прецедентного права і цієї концепції юрисдикції Суду, Путін не має імунітету, і ні він, ні Львова-Бєлова не можуть скористатися своїм статусом громадян держави, що не є учасницею МКС, якщо вони вчинили певний матеріальний елемент злочину на території держави, яка визнала юрисдикцію Суду згідно з рішеннями МКС у справі Бангладеш/М’янми.
Хоча у справі колишнього президента Судану Омара Аль-Башира йдеться про главу держави, обвинуваченого у справі, яка була передана Радою Безпеки (на відміну від ордеру на арешт президента Росії Володимира Путіна), механізм передачі не змінює дію або застосування самого Статуту. Таку позицію зайняла Апеляційна палата МКС у справі Аль-Башира, Спеціальний суд для Сьєрра-Леоне у справі Тейлора і Міжнародний трибунал для колишньої Югославії у справі Мілошевича, і саме такий сценарій передбачений пунктом 61 рішення Міжнародного суду ООН у справі «Ордер на арешт» (Конго проти Бельгії).
Політика чи право?
Дехто стверджує, що заперечення США проти юрисдикції над своїми громадянами – це не юридичне заперечення, а заява про політику США. Це було б зручно щодо ситуації в Україні. Тим не менш, критика, що пролунала на адресу Суду щодо рішення про те, що Аль-Башир не користується імунітетом глави держави, а також щодо каральних санкцій, запроваджених США у відповідь на рішення про дозвіл на розслідування в Афганістані, була сформульована з юридичної точки зору і вражала своєю жорстокістю. Так само, хоча ситуація в Палестині являє собою більш складний варіант національної ситуації з недержавними діячами, враховуючи суперечки щодо палестинської державності, рішення більшості про встановлення юрисдикції не виправдовує ізраїльської критики, що воно являє собою «нерозбавлений антисемітизм». Дійсно, існують ситуації, коли держави, які заперечують проти юрисдикції МКС щодо своїх громадян, не заперечують, коли Суд розглядає справи громадян інших держав, які не є учасницями МКС. Це стосується скарги Південної Кореї щодо нападів Корейської Народно-Демократичної Республіки на її територію і проти її громадян, справи проти Муаммара Каддафі в ситуації в Лівії, справи Нтаганди, в якій громадянин Руанди був виданий МКС за злочини, скоєні на території Демократичної Республіки Конго, а також рішень, що дозволяють проведення розслідування в ситуації Бангладеш/М’янми.
Теорія надання дозволяє уникнути негативних наслідків у реальному світі
Ще однією причиною відмови від прийняття теорії делегування, особливо в її найсильніших формах, є те, що вона матиме негативні наслідки в реальному світі, оскільки може поставити Суд перед 193 різними юрисдикційними режимами залежно від правил, встановлених у державі територіальної юрисдикції. Більше того, як зазначив колишній посол США з питань воєнних злочинів Девід Шеффер, це означатиме, що американські (або російські) війська та розвідники можуть скоювати жорстокі злочини на території будь-якої з 123 держав-учасниць Римського статуту, не боячись отримати ордер на арешт від МКС. Американські прихильники обмеження юрисдикції Суду розглядають МКС як меч, що загрожує американським солдатам (і цивільним лідерам). Держави, які ратифікували Статут, однак, розглядають МКС як щит над своєю територією та її мешканцями, що захищає їх від скоєння злочинів МКС.
Висновок
Юрисдикція МКС має суттєві юридичні, політичні та практичні обмеження. Теорія передачі повноважень не дає Суду карт-бланш і не перетворює його на політичного гравця-ізгоя. Діяльність МКС значною мірою обмежена його Статутом і підлягає ретельному нагляду з боку держав-членів. Більше того, якщо держави-учасниці МКС вважають, що Суд вийшов за межі своїх повноважень, вони можуть обмежити його. Вони можуть змінити або вилучити статтю 27 Статуту (щодо імунітетів) або змінити статтю 12, щоб обмежити територіальну юрисдикцію Суду щодо громадян держав, які не є учасниками, як це було зроблено при прийнятті Кампальських поправок щодо агресії. Якщо вони цього не зроблять, то, незважаючи на численні практичні перешкоди для виконання ордерів на арешт Путіна і Львової-Бєлової, а обвинувачені, безсумнівно, оскаржуватимуть законність ордерів, коли настане день їхнього розгляду в Суді, їхні юридичні претензії не повинні і, швидше за все, не матимуть успіху.
Фото: Президент Росії Володимир Путін на зустрічі з уповноваженою з прав дитини Марією Львовою-Бєловою в державній резиденції Ново-Огарьово під Москвою, 16 лютого 2023 року. (Фото: MIKHAIL METZEL/SPUTNIK/AFP через Getty Images)
* * *
Про авторку:
Лейла Надя Садат (@leilasadat1) – професор міжнародного кримінального права Джеймса Карра і багаторічний директор світового Інституту права імені Вітні Р. Гарріса при Школі права Вашингтонського університету. Наразі вона є Спеціальним радником Прокурора Міжнародного суду ООН з питань злочинів проти людяності (з 2012 року).