(This article is also available in English here. Переклад статті здійснений завдяки Андрію Угрину.)
У часи необхідної за нинішніх обставин креативності щодо міжнародних та регіональних трибуналів, які можуть бути створені для судового переслідування злочинів агресії в Україні, оцінки коментаторів стосовно варіантів на рівні держав були помітно менш твердими. За останніми повідомленнями, розслідування, які проводяться національними прокурорами за межами України, такі як зараз здійснюються у Польщі та Литві, були сприйняті як обов’язково засновані на «універсальній юрисдикції».
Правду кажучи, закони деяких держав дозволяють притягнення до відповідальності за агресію покладаючись на універсальну юрисдикцію. Але цей принцип навряд чи вичерпує правові підстави для судових процесів щодо агресії в державах за межами України. Такі судові переслідування можуть бути доволі легко побудованими на делегуванні Україною її власних підстав для кримінальної юрисдикції через двосторонню або багатосторонню угоду.
Є загальноприйнятим те, що держави можуть делегувати кримінальну юрисдикцію, якою вони володіють, як іншим державам, так і міжнародному суду (ст. 32). Насправді, держави є учасниками «багатьох угод», за допомогою яких вони «делегують свою кримінальну юрисдикцію іншим державам», як зазначив Дапо Аканде.
Так само як Україна може делегувати свою територіальну юрисдикцію на користь спеціально створеного трибуналу з питань агресії, як дехто пропонує, ніщо не може її зупинити від делегування цієї самої юрисдикції одній чи декільком державам, охочим розслідувати злочин агресії від її імені або у співпраці з українською владою. Також Україна може делегувати пасивну персональну юрисдикцію, яка дозволяє їй карати за злочини, вчинені іноземними громадянами проти громадян України. Колись спірна, пасивна персональна юрисдикція «сьогодні зустрічає відносно мало опору» (§ 47), принаймні щодо злочинів, що мають міжнародне значення.
Наостанок, Україна може делегувати юрисдикцію, якою вона володіє, відповідно до принципу захисту, який природним чином підходить до злочинів, вчинених в Росії, які передбачають планування та ініціювання війни проти України. Цей принцип дозволяє державам притягати до відповідальності за «злочини, вчинені іноземними громадянами за межами своєї території, які загрожують життєво важливим інтересам цих держав»; таким чином, як пише Метью Гаррод, «обґрунтування принципу … побудоване на потребі захищати життєво важливі інтереси держав, в тому числі суверенітет, безпеку, політичну незалежність та урядові функції» (ст. 766).
Проте важливо задатися питанням, чому має значення, чи іноземні держави, які мають намір розглядати справи про агресію, покладаються і на делеговану Україною територіальну, пасивну персональну та/або захисну юрисдикцію, а не (виключно) на універсальну юрисдикцію.
Хоча я вважаю це занепокоєння необґрунтованим, дехто сумнівається щодо того, чи злочин агресії охоплений універсальною юрисдикцією. В світлі будь-якої невизначеності, делегування Україною її усталеної територіальної, пасивної персональної чи захисної юрисдикції може нейтралізувати будь-які вагання, які інші держави можуть мати щодо судового переслідування у справах про агресію, що виникають внаслідок вторгнення Росії в Україну.
Звичайно, інші правові питання, включно з імунітетом потенційних підозрюваних, можуть виникнути під час національних судових проваджень. Дійсно, багато коментаторів та політичних діячів тепер підтримують пропозиції створити міжнародний суд із юрисдикцією щодо агресії частково (хоча не повністю) тому, що такий суд може «підняти завісу недоторканності глави держави».
Попри це, національні прокурори, які мають хороші можливості для збору доказів у режимі реального часу, повинні бути впевнені, що вони мають ґрунтовні юрисдикційні підстави для відкриття розслідування. До прикладу, зусилля Польщі показують, чому це важливо. Станом на 16 березня польський офіс прокурора вже опитав 300 свідків, включно з тими, які можуть надати прямі докази російських злочинів в Україні. Швидкий збір цих доказів є надзвичайно важливим для майбутніх справ, до того ж не лише в польських судах.
Прокурор Міжнародного Кримінального Суду (МКС), який оперативно розпочав розслідування жорстоких злочинів, але не може розслідувати злочин агресії росіян, координує з польською прокуратурою, щоб забезпечити доступ до доказів для власних розслідувань. Якщо міжнародний або регіональний трибунал з питань агресії таки буде створений для доповнення роботи МКС, його прокурор також отримає користь від доказів, зібраних державними прокурорами, до того як вони зіпсуються або зникнуть.
Будучи можливим провісником ширшої співпраці та формальних домовленостей між адміністрацією Зеленського та іншими державами, Литва вже об’єдналася з Польщею й Україною для створення Спільної Слідчої Групи, як вказав офіс прокуратури Польщі:
Представник польського офісу прокурора у Євроюсті активно бере участь у роботі, націленій на створення спільної міжнародної слідчої групи (ССГ) щодо війни агресії і злочинів, вчинених збройними силами Російської Федерації на території України. Перші кроки у цьому напрямку були зроблені 2 березня 2022 року, коли відбулася позачергова зустріч представників усіх країн-учасниць Євроюсту у формі відеоконференції за участі Міністра юстиції — Генерального Прокурора Збігнева Зьобро, Генерального Прокурора України — Пані Ірини Венедіктової та Генерального Прокурора Литви — Пані Ніди Грунскєне. Під час зустрічі з ініціативи України, Польщі та Литви було прийняте рішення про створення спільної міжнародної слідчої групи в рамках розслідувань, ініційованих у цих трьох країнах.
Це не є формою універсальної юрисдикції, за якої одна держава покладається на свою владу кримінально обвинувачувати, яка переважає згоду держави з територіальною юрисдикцією. Це також не є і випадком «об’єднаної універсальної юрисдикції», коли сама Україна є частиною угоди. Однак залежно від того, які угоди Україна укладає зі своїми партнерами, це може сформувати ядро виду кримінальної влади, який найкраще описується як «делегована юрисдикція».
Все це не означає, що слід здійснювати національне судове переслідування замість розглядів у міжнародних або регіональних судах — зовсім ні. Натомість, справа в тому, що державні прокурори можуть робити незалежний і важливий внесок у забезпечення відповідальності за російську «жорстоку війну проти України». З цією метою вони повинні розуміти весь обсяг своїх повноважень.
Світлина: Президент України Володимир Зеленський (по центру) та його колеги — Ґітанас Науседа з Литви (справа) та Анджей Дуда з Польщі (зліва) проводять прес-конференцію після їхньої розмови у Києві 23 лютого 2022 року. (Сергій Супінський/AFP через Getty Images)
* * *
Про авторку:
Даян Орентліхер є Професоркою Міжнародного Права Вашингтонського Юридичного Коледжу Американського Університету та Співдиректором Центру Прав Людини та Гуманітарного права юридичної школи. Вона служила Незалежним Експертом з Боротьби з Безкарністю за призначенням тодішнім Генеральним Секретарем ООН Кофі Аннаном, Спеціальним Радником Верховного Комісара у справах Національних Меншин Організації з Безпеки і Співробітництва в Європі та Заступником з Питань Військових Злочинів у Державному Департаменті США.