This article is also available in English here. Переклад статті здійснила Катерина Бакай.
[Примітка редактора: ця стаття є частиною серії статей від Just Security, “Переслідування злочину агресії, вчиненого щодо України”. Усі статті серії можна знайти тут.]
Останні два тижні принесли багатообіцяючі новини про те, що спроба України відтіснити російську армію неймовірним чином починає досягати успіху. Можливий зсув у війні привносить оновлену необхідність в розмову, яка почалася незабаром після початку війни — як притягнути до відповідальності за злочин агресії, скоєної під час початку війни в лютому 2022 року та продовжуваного здійснення військового наступу з явним порушенням заборони застосування сили за статтею 2(4) Статуту ООН.
Ця стаття є першою в серії, яка базується на зустрічі, що відбулася влітку 2022 року в Єльському клубі в Нью-Йорку і мала на меті сформулювати детальну та конкретну пропозицію щодо трибуналу для розгляду справи про злочин агресії в Україні. Резюме Очільника містить огляд зустрічі, яка була організована Постійним представництвом Ліхтенштейну при ООН та Постійним представництвом Латвії при ООН і в якій взяли участь представники Уряду України, а також ряду інших держав-членів ООН, науковці та члени громадянського суспільства.
У цій серії кілька учасників зустрічі продумують, як уряд України та Організація Об’єднаних Націй могли б співпрацювати для створення трибуналу. Я починаю цю серію з вивчення аргументів щодо створення міжнародного трибуналу, а саме його створення через угоду з Організацією Об’єднаних Націй, діючи за рекомендацією Генеральної Асамблеї. У наступних трьох статтях Астрід Рейзінгер Корачіні, Дженніфер Трахан і колишній посол США з особливих доручень з питань воєнних злочинів Девід Дж. Схеффер обговорять особливості потенційного трибуналу. Разом ці статті пропонують шаблон, який міг би стати основою для нового міжнародного суду. Наприкінці Клаус Кресс, спеціальний радник прокурора МКС з питань злочину агресії, виступивши у своїй особистій якості, завершить серію.
Важливість судового переслідування за злочин агресії
Ставки нинішнього конфлікту надзвичайно високі. Коли Росія почала війну проти України в лютому 2022 року, вона почала найбільшу транскордонну сухопутну війну в Європі з часів Другої світової війни. Це сталося після незаконної анексії Криму Росією в 2014 році, першого завоювання території в Європі після Другої світової війни. Ці акти є відвертим викликом глобальній забороні на застосування сили та завоювання територій.
Статут Організації Об’єднаних Націй, який був створений наприкінці Другої світової війни для підтримки та збереження міжнародного миру, в своїй основі містить заборону на застосування сили. Стаття 2(4) передбачає: “У своїх міжнародних відносинах усі члени утримуються від загрози або застосування сили проти територіальної цілісності чи політичної незалежності будь-якої держави або будь-яким іншим способом, що суперечить цілям Організації Об’єднаних Націй”. Хоча ця заборона на війну, безумовно, не була дотримана досконало, вона сприяла надзвичайному скороченню міждержавних воєн у післявоєнну епоху та зробила захоплення території, яке колись було звичайним, надзвичайно рідкісним. Це дало змогу розростатися торгівлі та розвитку по всьому світу без страху, що здобутки стануть легкою здобиччю під час війни. І це дозволило малим державам, які колись боялися за своє існування, натомість вижити без перешкод. Це немалим чином вплинуло на те, що кількість незалежних суверенних держав зросла приблизно втричі від кінця війни до сьогодні.
Вторгнення Росії в Україну за сприяння Білорусі є не просто кричущим порушенням норми міжнародного права; це становить загрозу фундаментальному принципу, який лежить в основі сучасного правового порядку. Ось чому глобальна реакція на війну була такою потужною, коли держави об’єдналися, щоб забезпечити Україну зброєю та іншими поставками. І саме тому ці зусилля мають супроводжуватися кримінальним переслідуванням найбільш відповідальних за злочин агресії.
Злочин агресії вперше було розглянуто в міжнародному суді внаслідок Другої світової війни в місці, що стане відомим як Міжнародний військовий трибунал у Нюрнберзі. Союзники звинуватили 24 німецьких політичних, військових і економічних лідерів у попередньому плануванні агресивної війни “в порушення умов пакту Келлога-Бріана 1928 року” — договору, який вперше заборонив війну і тим самим створив основу для статті 2(4) Статуту ООН. У своєму рішенні Нюрнберзький суд проголосив: “Розпочати загарбницьку війну… це не лише міжнародний злочин; це найвищий міжнародний злочин, який відрізняється від інших військових злочинів лише тим, що містить у собі накопичене зло в цілому”.
Це потужне речення зафіксувало важливий факт про злочин агресії — під час війни злочин агресії є міжнародним злочином, з якого випливають усі інші. Якби не незаконна агресія проти України, не було б ні злочинів проти людяності, ні воєнних злочинів, ні геноциду. Крім того, це напад не лише на країну, яка потерпає фізичної атаки, але й напад на міжнародне співтовариство в цілому. Ось чому створення форуму для покарання за такі злочини є настільки важливим.
І все ж немає міжнародного суду з юрисдикцією щодо злочину агресії проти України. Україна, Росія та Білорусь не є сторонами Римського статуту, який створив Міжнародний кримінальний суд (МКС) і надав йому юрисдикцію. За нормальних обставин це означатиме, що МКС не матиме юрисдикції над подіями, які відбуваються в Україні. Однак Україна подала заяву щодо визнання юрисдикції суду в 2014 році та продовжила цю юрисдикцію на невизначений термін у 2015 році. На основі цих заяв суд може розглядати справи про геноцид, злочини проти людяності та військові злочини, скоєні в Україні, і прокурор уже розпочав розслідувати ті злочини. Однак через політичний компроміс злочин агресії відрізняється: на відміну від трьох інших злочинів у Римському статуті, за злочин агресії не можуть бути притягнуті до відповідальності громадяни держав, які не є сторонами Статуту, включаючи Росію та Білорусь. І хоча є пропозиції змінити це положення, будь-яка поправка, ймовірно, займе щонайменше рік, якщо вона взагалі відбудеться. І навіть якщо це буде зроблено, перегляд, швидше за все, застосовуватиметься перспективно, не маючи зворотньої дії у часі. Таким чином, міжнародна відповідальність за злочин агресії проти України майже безсумнівно вимагає створення нового міжнародного трибуналу.
Аргументи щодо створення Трибуналу шляхом укладення угоди між Україною та Організацією Об’єднаних Націй
На засіданні Єльського клубу було запропоновано створити трибунал для розгляду злочинів агресії через угоду між Україною та ООН за рекомендацією Генеральної Асамблеї.
Це далеко не єдина пропозиція створити трибунал для розгляду злочину агресії в Україні. Одним із перших, колишній прем’єр-міністр Сполученого Королівства Гордон Браун закликав до створення спеціального трибуналу, до якого країни могли б приєднатися у своєрідну спеціальну правову “коаліцію бажаючих”. Філіп Сендс працює з європейськими законодавцями над створенням трибуналу в Європі. Нещодавно Рада Європи прийняла рішення про відповідальність за злочин агресії. Група міжнародного публічного права та політики (PILPG) запропонувала проєкт закону про Український Вищий суд у справах про військові злочини – спеціалізований суд у національній судовій системі України, який буде переслідувати жорстокі злочини, включаючи злочин агресії, які не переслідуються в МКС. Open Society Justice Initiative розробила зразок обвинувального акту, який можна використовувати на багатьох форумах. І також є пропозиція, схожа на пропозицію Єльського клубу від Української робочої групи Global Accountability Network, яка пропонує резолюцію Генеральної Асамблеї ООН і статут спеціального трибуналу, сформованого ООН та Україною.
Є кілька істотних особливостей нового трибуналу, які деякі, але не всі, з цих існуючих пропозицій поділяють з пропозицією Єльського клубу. Тут я розглядаю елементи трибуналу, які багато хто з тих, що брали участь у дискусії Єльського клубу, вважають основними рисами нового трибуналу.
Три основні риси нового трибуналу
Перша особливість: Трибунал повинен бути міжнародним.
Більшість пропозицій, згаданих вище, вимагають створення міжнародного суду, а не національного, що є ключовою відмінністю з кількох причин. Перший, символічний і виразний: загарбницька війна Росії завдала шкоди не лише Україні, а й міжнародній спільноті в цілому. Другий, практичний: існують імунітети, які, ймовірно, перешкоджатимуть внутрішньому судовому переслідуванню невеликої кількості російських і білоруських посадовців, включаючи президента Володимира Путіна, але які не застосовуватимуться в міжнародному суді. Отже, незважаючи на те, що українське законодавство (та внутрішнє законодавство інших держав) дозволяє притягувати до відповідальності за злочин агресії в національному суді, справи проти найбільш відповідальних за війну було б важко, якщо не неможливо, успішно вести без порушення ключових міжнародно-правових правил імунітету. (Додаткову інформацію про імунітет див. у періодичній доповіді Клауса Кресса щодо рішення Апеляційної палати МКС від 6 травня 2019 року в справі Йорданії щодо апеляції Аль-Башира та коментаря щодо особистої недоторканності (початок на сторінці 2626). Стаття Дженніфер Трахан у цій серії більш широко стосуватиметься питання імунітету).
Третя причина, і, мабуть, найважливіша, хоча й найменш зрозуміла, це українське законодавство, зокрема українська Конституція. Як ми з українським юристом Олександром Комаровим писали кілька місяців тому, стаття 125 Конституції України говорить, що “створення надзвичайних і спеціальних судів не допускається”. Ми пояснили, що ця заборона вимагає, щоб будь-який новий суд був міжнародним. Трибунал також має бути явно допоміжним, а не доповнювати систему національних судів (щоб уникнути конфлікту зі статтею 124 Конституції України). Дійсно, незалежно від того, яка пропозиція буде висунута, світ не повинен заохочувати випадкове ігнорування обмежень української Конституції, особливо в цей момент надзвичайної трансформації для України.
Друга особливість: Трибунал має бути створений через угоду між Україною та Організацією Об’єднаних Націй за рекомендацією Генеральної Асамблеї.
Проходження через Генеральну Асамблею ООН виконало б обіцянку, яку дали 140 держав, коли вони проголосували за резолюцію, яка висловлює засудження “агресії” Росії “шляхом порушення статті 2(4) Статуту”. Лише п’ять держав, включаючи Росію, проголосували проти. Проходження через Генеральну Асамблею, а не спеціальну коаліцію держав чи європейську інституцію, дозволило б державам з усього світу взяти участь і підтвердити основоположну норму, яку порушила Росія. Це надішле потужне повідомлення про те, що злочин агресії є злочином, незалежно від того, вчинений він у Європі чи деінде. Дійсно, ключовою метою судового переслідування злочину агресії є відновлення міжнародної системи, яку зараз пошкодила Росія, і сигналізування всім країнам, що вони не повинні йти шляхом Росії. Цей відновлення буде справді обмеженим, якщо стосуватиметься лише Європи.
Існують прецеденти, зокрема Надзвичайні палати в судах Камбоджі (створені згідно з рекомендацією Генеральної Асамблеї) та Спеціальний суд для Сьєрра-Леоне (створений відповідно до рекомендацій Ради Безпеки, яка не діяла згідно з її повноваженнями за розділом VII щодо боротьби із загрозами миру, порушеннями миру та актами агресії). Хоча Генеральна Асамблея не має повноважень нав’язувати Україні трибунал (оскільки вона не має таких повноважень щодо примусу, якими володіє Рада Безпеки), вона може уповноважити Генерального Секретаря працювати з Україною над створенням трибуналу, на який Київ добровільно погоджується через міжнародний договір.
Є ще одна причина для укладення трибуналу як угоди між Україною та ООН: як ми з Комаровим пояснювали, Закон України “Про міжнародні договори” передбачає, що договір між Україною та ООН може підлягати ратифікації Верховною Радою (Парламенту) України і таким чином стати “частиною національного законодавства України”. Президент також міг би домогтися попереднього визнання Конституційним Судом України того, що угода відповідає Конституції, знявши, таким чином, будь-які конституційні сумніви.
Третя особливість: Трибунал має бути обмежений у сфері діяльності
Будь-який новий міжнародний трибунал повинен бути вузько зосереджений на ключових порушеннях, які фундаментально кидають виклик міжнародному правопорядку, і які, ймовірно, залишаться безкарними. Це означає, що злочини, які можуть переслідуватися в МКС або в національних судах, не повинні входити до юрисдикції нового міжнародного трибуналу. Скоріше, трибунал має бути вузько зосереджений лише на злочині агресії і сфокусуватися на тих, хто займає керівні посади. З цією метою новий трибунал має прийняти визначення злочину агресії, що міститься в Римському статуті, яке обмежує сферу переслідування правопорушень “явними” порушеннями Статуту Організації Об’єднаних Націй і злочинами, вчиненими на керівних посадах, а саме шляхом “планування, підготовки, ініціювання або виконання особою, яка має можливість ефективно контролювати або керувати політичними чи військовими діями держави”.
Вторгнення Росії в Україну поставило під загрозу міжнародний правопорядок. Трибунал із такими характеристиками допоміг би відшкодувати шкоду, посиливши фундаментальну для світу важливість заборони застосування сили.
Зображення: учасники засідання Генеральної Асамблеї стоять мовчки під час вшанування британської королеви Єлизавети в штаб-квартирі ООН у Нью-Йорку 15 вересня 2022 року. (Фото Ed JONES/AFP) (Photo by ED JONES/AFP via Getty Images)
* * *
Про автора:
Уна А. Хетевей (@oonahathaway) є виконавчою редакторкою Just Security. Вона також є професоркою міжнародного права Джерарда К. та Берніс Латроуб Сміт у Школі права Єльського університету, професоркою міжнародного права та регіональних досліджень у Центрі МакМіллана Єльського університету, професоркою факультету політичних наук Єльського університету, директоркою Центру глобальних правових проблем Школи права Єльського університету і радницею декана Єльської школи права.