(This article is also available in English here. Переклад статті здійснив Максим Віщик).

На хвилі правових зусиль України та її прибічників у протистоянні російській агресії 28 лютого Україна звернулася до Європейського суду з прав людини з клопотанням про вжиття невідкладних тимчасових заходів проти Росії у зв’язку з “масовими порушеннями прав людини, вчиненими російськими військами у ході збройної агресії проти суверенної території України.”

1 березня Суд задовольнив клопотання України, наказавши Російській Федерації:

утримуватися від воєнних нападів на цивільне населення та цивільні об’єкти, у тому числі на житлові приміщення, транспорт аварійно-рятувальних служб та інші цивільні об’єкти, які користуються особливим захистом, такі як школи та лікарні, а також негайно забезпечити безпеку медичних закладів, персоналу та автомобілів швидкої допомоги на території, що піддається нападу або облозі російськими військами.

4 березня Суд наказав вжити подібних заходів щодо індивідуальних скарг цивільних осіб в Україні.

Як зазначає Аділь Хаке, ці рішення можна читати як відступ Судом від позицій у справі Грузія проти Росії (II), у якій більшість визнала, що Європейська конвенція з прав людини не застосовується екстериторіально під час активних бойових дій, “в контексті хаосу.” Це добре. Підхід у справі Грузія проти Росії (II) був пронизаний непослідовністю, і виключення найбільш смертоносних діянь із сфери регулювання Конвенції, безумовно, викликає занепокоєння.

Однак зазначені тимчасові заходи все ж могли бути кращими. Можливо, їхній обсяг просто відображає те, чого насправді вимагали заявники (Суд не оприлюднює документи про тимчасові заходи). Тим не менш, ці заходи все ще є регресивними, враховуючи останні зміни в міжнародному праві прав людини (МППЛ). Україна, як заявник, може домагатися більшого, і Суд повинен це дозволити.

У 2018 році Рада з прав людини прийняла Загальний коментар 36 (ЗК 36) щодо права на життя. У параграфі 70 ЗК 36 зазначено, що “держави-учасниці, які здійснюють акти агресії (як їх визначає міжнародне право), що призводять до позбавлення життя, порушують ipso facto статтю 6” Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, що закріплює право на життя. Це обґрунтовано. Агресія – це квінтесенція свавільного позбавлення життя. Як невибіркові вбивства, які вона приносить із собою, можна не вважати свавільними для цілей МППЛ?

Як я вже стверджував у нещодавній статті, застосування ЗК 36 означатиме, що навіть вбивства, які не порушують міжнародне гуманітарне право (МГП), все одно можуть порушувати МППЛ, якщо вони слідують з актів агресії. Відповідно до цієї точки зору, МГП має на меті, серед іншого, мінімізувати шкоду під час війни, і з цієї причини надає імунітет від судового переслідування комбатантам, які його дотримуються. Однак це не дає державам свободи порушувати свій обов’язок поважати МППЛ або виправдовувати незаконну поведінку іншим чином. На практиці це означало б, що держави, які вчиняють акти агресії, несуть відповідальність не лише за навмисні напади на цивільне населення. Швидше, їхня відповідальність поширювалася би також на вбивство комбатантів, а також випадкові вбивства цивільного населення – навіть якщо вони будуть вважатися “пропорційним”, а отже, не протиправним відповідно до МГП. Відповідно, особи, вбиті “правомірно” відповідно до МГП, мали б індивідуальне право вимагати відшкодування від держав-агресорів.

Цей підхід не є повністю втрачений для Суду. Колишня суддя (ЄСПЛ – прим. автора) Хелен Келлер у своїй окремій думці на підтримку рішення у справі Грузія проти Росії (II) визнала, що в майбутньому Суд може бути змушений застосовувати jus ad bellum – норми, які регулюють право держави вести війну – у своєму тлумаченні Європейської конвенції. Інші авторитетні джерела також вказували на прийняття цього аргументу, в тому числі спеціальна доповідачка ООН Агнес Калламар, яка застосувала ЗК 36 до цілеспрямованого вбивства іранського генерала Касема Сулеймані, стверджуючи, що Сполучені Штати порушили його право на життя згідно з МППЛ, навіть якщо його вбивство буде вважається законним відповідно до МГП.

На цьому тлі тимчасові заходи стосовно України видаються недостатніми. Вони вимагають від Росії утримуватися від порушень МГП, тобто нападів на мирне населення та охоронювані об’єкти, і таким чином мають на увазі, що вбивство українських військових, а також випадкове (навіть якщо пропорційне) вбивство українських цивільних не є проблемою прав людини. Хоча це, як видається, вписується в підхід, застосований Міжнародним Судом ООН у справі Ядерної Зброї (консультативний висновок Суду стосувався правових аспектів використання чи погрози використанням ядерної зброї – прим. перекладача) – згідно з яким вбивства, допустимі за МГП, не є порушенням права на життя – цій справі 26 років. З тих пір наше розуміння МППЛ, МГП та їх взаємодії з jus ad bellum розвивалося. Простіше кажучи, оскільки МГП саме по собі не може нічого виправдати, воно не звільняє держави від їх відповідальності за протиправні вбивства, як-от ті, що сталися в результаті агресії і залишаються незаконними відповідно до МППЛ.

Жорстоке вторгнення в Україну та зростання кількості жертв роблять цю позицію абсолютно зрозумілою. Враховуючи цей неспровокований напад, чи можемо ми сприймати українських воїнів по-іншому, ніж як жертв жахливого злочину? Чи права цивільних осіб, які гинуть “випадково” у ході несправедливої операції, просто зникають, тому що вони визнаються “пропорційною” побічною шкодою?

Справа України в Європейському суді з прав людини має піти далі і сприяти визнанню прав усіх потерпілих цієї невиправданої війни. Доктрина є. Вона зрозуміла, послідовна і застосовна. Це саме той випадок, аби її використати.

Зображення: Вигляд Європейського суду з прав людини в Страсбурзі зсередини, 24 січня 2018 року (Фото: FREDERICK FLORIN/AFP/Getty Images).

* * *

Про автора:

Еліав Лібліх (@eliavl) — професор права на юридичному факультеті Тель-Авівського університету.